裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1090號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一О九О號Ｃ
上訴人即被告乙○○選任辯護人蘇文奕律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十一年八月十三日台灣台南地方法院九十一年度訴字第二七一號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（以下同）八十六年間，因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑二年二月、三月確定，定應執行刑為有期徒刑二年四月。發監執行後，於八十八年八月間，假釋出監，假釋期滿，未經撤銷假釋，於八十九年八月十五日假釋期滿，視為執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，基於販賣毒品營利概括犯意，自九十年十一月間起，在台南市○○路○段○○○巷○○號乙○○住處附近，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○（施用毒品部分，另案判處罪刑）三次，每次一包，每包新台幣（以下同）一千元，所得共三千元。迄九十一年二月二日凌晨二時許，甲○○因施用第一級毒品海洛因，為警查獲，供出施用毒品來源，係向乙○○購得。警方為查緝乙○○，於九十一年二月二日凌晨三時許，提供行動電話供甲○○，撥打乙○○所有0000000000號行動電話，向乙○○佯稱，欲以一千元購買第一級毒品海洛因，雙方並約定在台南市○○街○段「朝興宮前廣場」交易。嗣於九十一年二月二日凌晨五時廿分許，乙○○依約攜帶第一級毒品海洛因一包，至「朝興宮前廣場」與甲○○交易時，為埋伏警察當場查獲，扣得乙○○所有第一級毒品海洛因一小包（包裝重零點二五公克，淨重零點零七公克）在案。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承於查獲當日，攜帶扣案第一級毒品海洛因，前往台南市○○街○段「朝興宮廣場前」，與甲○○見面，然否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予甲○○，僅與甲○○曾一同出錢購買毒品，共同吸食而已，因二人有過節，故甲○○蓄意誣陷伊；又本件案發當日，係因甲○○不斷打電話，向伊要求購買毒品，伊受不了，始依約前往查看，所攜帶毒品是其自己隨身攜帶，準備供自己施用；又其為警查獲後，遭警方刑求成傷，警訊筆錄係在刑求後製作，內容不實云云。惟查：
㈠【關於刑求部分】
被告乙○○於九十一年二月三日，進入台灣台南看守所時，有面部瘀腫、身體左側腰傷二處傷害，固有該所九十一年四月十二日出具，南所文衛字第○九一○○○○六三四號函附收容人內外傷記錄表在卷可參（詳原審卷廿三至廿五頁）。惟本件查獲時，被告乙○○因企圖逃逸，警方乃進行圍捕，並以強制力制服被告乙○○等情，業據查獲警員 王昱凱 於原審證稱：被告騎機車，從朝興宮後面巷子出來，往甲○○方向前進時，我們發現後，即上前圍捕，被告發現情形不對，就棄車逃逸，在被告棄車時，我們同事上前，欲逮捕被告，結果只抓到被告衣領，被告即因踢到路墩而跌倒，因當時被告機車，已經倒地，同事因是隔著機車，乃繞過機車後，用撲的方式，撲到被告身上，兩人同時跌倒，被告先站起來，往我的方向跑來，因距離的關係，我用腿掃被告，亦因距離的關係，我不知是踢到被告小腿或大腿，我不清楚，我們二人，同時倒地，另位同事則跳過我身上後，從後面撲向被告，用抱的方式，逮捕被告，二人又倒在地上，我再跳過去壓住被告肩膀等語（詳原審卷四四頁）。參酌被告乙○○於原審亦供稱：我有去跟甲○○說話，問他要做什麼，後面一人，來抓我的衣領，我以為是甲○○，叫人打我，後面二、三個人來，就往我下面壓，把我上手銬，他們問我為何要跑，我跑了約三公尺，被抓住往下壓等語（詳原審卷四六頁）。由此可見，足認被告乙○○於警方緝捕時，曾企圖逃逸，始遭警方，以強制力逮捕，至為明白。準此以言，被告乙○○於遭圍捕當時，既然係企圖逃逸，而遭員警施以強制力，壓制倒地，其因而受有面部、腰部傷害，應係圍捕過程中所受傷害，非警方刑求所致，應可確認。況被告乙○○於警訊否認，販賣毒品海洛因予甲○○，辯稱：甲○○說謊，且當日甲○○與其聯絡，欲以一千元價格，購買海洛因時，其告知甲○○不用錢云云，有警訊筆錄在卷可稽（詳警卷五至六頁）。被告乙○○既然否認販毒，警訊筆錄復忠實記載被告乙○○之辯解，警方要無大費周章，以刑求方式，卻取得被告否認販賣毒品之辯解。被告乙○○辯稱曾受刑求云云，即非可採。另被告乙○○經警逮捕後，承辦警員並未以電話，通知被告父 陳三元 ，有關乙○○遭逮捕乙情，有台南市警察局公務電話紀錄表及中華電信公司台灣南區電信分公司台南營運處南政字第九Ａ0000000號函附發話、受話明細表附卷可憑（詳原審卷六三至七十、七三至七四頁）。然警方是否通知被告家人，有關被告遭逮捕情事，與被告是否遭受刑求應屬無涉，自不能以警方事實上，未聯絡被告家人，即遽以推測警方有刑求被告情事。
㈡【關於被告於警局訊問未全程錄音，依均衡原則，仍應認警訊筆訊有證據能力】⒈次按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且
經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得作為證據。本章規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項、第一百條之二定有明文。
⒉故司法警察官詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄
音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄公信力，並擔保詢問程序合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察官詢問犯罪嫌疑人，如違背上開規定，其所取得供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察官違背該法定程序主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益程度，以及該犯罪所生危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證效果，及司法警察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判決意旨參照）。
⒊本件被告乙○○於九十一年二月二日上午七時五十五分，在台南市警查局第四分
局中正派出所，接受警員製作筆錄並未錄音，固經原審當庭勘驗警訊錄音帶屬實。然被告於警訊時，既然未自白有販賣毒品犯行，且被告於偵查及原審時，對被訴販賣毒品犯行所為辯解，以及坦承施用毒品等情，核與警訊筆錄記載，大致相符，衡諸上開最高法院判決意旨，本件警訊筆錄，對被告訴訟上防禦，應無不利，自應認本件被告警局偵訊筆錄，仍有證據能力。
㈢【被告販賣毒品具體事證】⒈查被告販賣毒品海洛因予甲○○施用之事實，已據證人甲○○於偵查中證稱：我
是從九十年十一月初，先後向在場乙○○買三、四次，我到他住處附近買的，有時他沒向我拿錢，有時交給他一、二千元，每次買一包，價格不固定，通常一包是一千元等語（詳偵查卷五頁背面）。
⒉參諸警員王昱凱就查獲被告，販毒經過於原審證稱：查獲甲○○時他身上有針筒
，並有毒品，到最後甲○○也說出，被告有販賣的情形，當天我們查獲甲○○，時甲○○他有帶行動電話，他有翻到被告的電話，但他的行動電話，已經沒有電，所以才借用警察的電話，在半夜二點多時，電話都沒人接聽，直到三點左右才打通，打通後甲○○問被告，你身上有沒有，因對方回答，我們未聽到他們的對話，甲○○轉告我們說，要等被告下班，電話掛斷後，我們問甲○○，被告何時下班，甲○○說：被告說過幾分鐘再打給他，約過了一、二十分鐘後，甲○○又打電話給他，我們要求甲○○，要將我方的手機號碼，顯示給被告知道，這個過程打了四、五通電話，都是在討論被告何時下班，甲○○何時可以拿到海洛因，約在三點卅分字四十分間，甲○○再打電話給被告，跟被告說我在啼了（台語），看能不能馬上拿到毒品，被告告訴甲○○說，他沒那麼早下班，可能要五點左右，甲○○表示，還要等那麼久，被告說要不然我下班時，打電話給你；約在四點左右，被告曾先打電話給甲○○，詢問他要多少，甲○○說要先拿一點，先退退癮，並說要壹仟元；約在四點半左右，被告打電話約甲○○，在五點左右，在朝興宮見面，我們即先對甲○○上腳鐐，帶往朝興宮路墩後面，獨自一人等候被告前來，我們在附近埋伏，在前往時，甲○○曾表示可能被告會跟朋友，一起開賓士車過來，但後來甲○○，又接到電話說，被告要騎白色機車過來，當時被告騎機車，從朝興宮的後面巷子出來，往甲○○方向前進，我們發現後就上前圍捕等語（詳原審卷四三至四四頁）。
⒊由上所述，可見被告乙○○於甲○○表明，欲以一千元價格，購買海洛因解癮後
，即主動聯絡甲○○商談，交易數量及交易地點，進而攜帶扣案海洛因，前往朝興宮前廣場，與甲○○見面，被告有販賣海洛因予甲○○意圖至明。
⒋參酌本件被告乍見員警上前圍捕，即丟棄海洛因逃逸，更可看出，被告當時已準
備交付海洛因，因事出突然，應變不及，乃將毒品棄置於地，以求卸責。證人甲○○指稱被告乙○○販毒乙節，應與事實相符，而可採信。
⒌此外並有扣案毒品海洛因一小包扣案可憑，該包毒品海洛因經送法務部調查局鑑
定結果，確為第一級毒品海洛因，有該局九十一年三月十二日第000000000鑑定通知書在卷可稽（詳原審卷十一頁）。被告辯稱其攜帶海洛因，係供己施用云云，顯係卸責之詞，洵無足採。
㈣證人甲○○於警訊指訴，向被告乙○○購買海洛因五次以上，每次一至二千元等
語，於偵查中則先供購買三、四次，其後再供稱購買五次以上，每次支付一至二千元不等等語。證人甲○○關於向被告乙○○購買毒品海洛因次數，先後或不一致，然其確係向被告乙○○購買毒品者，則前後一致，且與事實相符，自不能以其所供有關購買次數不一致，即認其證言，不足採信。惟證人甲○○究向被告乙○○購買幾次毒品海洛因，價格若干？均應依有利於被告原則，以最少次數及最低價格認定之，爰認定被告販賣三次毒品海洛因，每次一千元。而被告乙○○販賣毒品既以每包一千元，販賣予證人甲○○，其有販毒營利意圖，顯已明灼。
㈤至證人甲○○另案於九十年十一月二十日，因施用毒品遭台南市警察局第三分局
查獲，固供稱其毒品來源，係向綽號「 阿富 」不詳男子取得云云。惟證人甲○○當時並未提供該名綽號「阿富」者年籍資料，供警方查證，則是否確有「阿富」其人，已有疑義。況證人甲○○於本院時則供稱，其毒品向二個人取得，除向被告購買外，也向別人購買等情（詳本院卷八六頁）。是證人甲○○於警訊所供，有向綽號阿富購買毒品，與本院認定證人甲○○向被告購買毒品之事實，應無矛盾。此外施用毒品者，毒品來源不一，僅就本件證人甲○○與被告乙○○，二人均供稱，曾向綽號「滷蛋」者購買毒品，即可徵之。設若本件確有「阿富」其人，亦不能證明甲○○，未向被告乙○○購買毒品，上開證人甲○○另案供詞，當不足為有利被告之認定。
㈥綜上所述，本件事證已明，被告販賣毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。
二、查被告乙○○自九十年十一月間起，至九十一年二月二日前，販賣第一級毒品海洛因三次予甲○○施用行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。另被告乙○○於九十年二月二日，欲販賣第一級毒品海洛因予甲○○行為，因甲○○係為協助警方查緝，始與被告聯絡購買海洛因，並無購買意圖，是甲○○與被告並無完成買賣行為可能，應認被告著手於販賣行為而不遂，所為係犯同條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。被告先後所為數個販賣行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪論處，該條項罪名，法定刑為無期徒刑以上，依法不得加重。又公訴人認本件被告係犯同條例第五條第一項罪名，依上所述，即有未洽，惟起訴基本社會事實相同，起訴法條，應予變更。被告數次販賣第一級毒品海洛因之持有毒品低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○於八十六年間，因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑二年二月、三月確定，定應執行刑為有期徒刑二年四月。發監執行後，於八十八年八月間，假釋出監，假釋期滿，未經撤銷假釋，於八十九年八月十五日假釋期滿，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，同上所述，被告所犯係毒品危害防治條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，法定刑為無期徒刑以上，依法不得加重。惟查被告年僅廿五歲，有年籍資料在卷可憑（詳警卷四頁），年紀尚輕，且販賣毒品所得非鉅，相較於販賣毒品，動輒以公斤計算，所得以億計毒梟，犯罪情節，應屬輕微，本院認本件對被告，縱以最低法定刑無期徒刑論處，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
三、原審以被告販賣第一級毒品罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條規定，併審酌被告販賣毒品危害國民健康、販賣數量、次數、犯後否認犯行，且無悔意等情狀，量處有期徒刑八年，以資懲儆。併敘明查獲第一級毒品海洛因一包（淨重零點零七公克，包裝重零點二五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。被告乙○○因販賣第一級毒品所得三千元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。本院認原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯行，依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年十月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十一年十一月五日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。