裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1689號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一六八九號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第九一號中華民國八十八年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五四二二號及八十八年度偵字第一二四號、第九一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有傷害、妨害自由及竊盜前科，並於民國（下同）八十二年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，又於八十四年間因違反修正前麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，二罪接續執行，而於八十五年十二月二十四日假釋出獄，嗣因八十七年間另有違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年五月確定，右揭假釋經撤銷。詎甲○○不思悛悔，明知海洛因係毒品危害防制條例制定前之肅清煙毒條例所列之毒品，不得持有、施用，竟基於幫助施用毒品之犯意，於八十七年四月四日下午三、四時許，在台中市○區○○路一二四之四號三樓一二室其租住處，將二包毒品海洛因交予不知情之丙○○攜至台北縣板橋市○○街○○號，無償供給其仍同住之前妻乙○○施用，以幫助乙○○施用毒品。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請台灣彰化地方法院檢察署及台北縣警察局移請台灣板橋地方法院檢察署後，分別呈請台灣高等法院檢察署令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○就前揭事實，坦承不諱，核與證人丙○○及乙○○等於偵查中之證述相符，其無償交付毒品海洛因予同居之供乙○○施用，其主觀犯意實欲幫助他人施用毒品，故屬施用毒品罪之幫助犯，而非毒品之轉讓亦明（司法院八三廳刑一字第○三○三七號及第一二二○三號函參見）。本件事證業臻明確，被告甲○○犯行堪為認定。
二、核被告甲○○幫助乙○○施用毒品之犯行，核犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為其所幫助實施之施用毒品罪正犯之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告甲○○於實施幫助乙○○施用毒品海洛因犯行後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，該條例將海洛因公告列為第一級毒品，而同條例第八條第一項雖有轉讓第一級毒品罪之規定，然被告前述行為時，原肅清煙毒條例並無轉讓毒品之處罰規定，轉讓毒品行為原應論以修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，惟據上所陳，被告所為實該當於施用毒品之幫助犯，要非得以轉讓毒品罪相繩，因此，起訴書所論轉讓毒品部分，要無新舊法比較之問題，然關於施用毒品海洛因犯行，肅清煙毒條例第九條第一項及毒品危害防治條例第十條第一項分別定有處罰明文，茲比較新舊法結果，以被告甲○○為幫助乙○○施用毒品海洛因時之裁判時法毒品危害防制條例之規定，較有利於被告甲○○，依法應適用最有利於被告甲○○之裁判時法；起訴書就此部分之論述，於法未洽，但起訴之社會基本事實既屬同一，依法應予變更起訴法條；又被告甲○○前揭幫助犯行，為從犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。原審引用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十條第一項前段、第二項之規定，並審酌被告甲○○此部分犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、幫助施用毒品之次數、與乙○○施用毒品之身體侵害及犯罪後態度等一切情狀，就幫助施用毒品部分量處有期徒刑五月，以示儆戒。本院核其認事用法皆無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，仍認應依毒品危害防治條例第八條第一項論處被告轉讓毒品罪行，以指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官黃三哲法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國八十九年一月二十七日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。