裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第2205號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上易字第二二О五號Ａ
上訴人即被告甲○○原審右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度易字第九六五號中華民國八十八年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十四年間，因犯違反藥事法等案件，經原審判處有期徒刑四月，並經本院於八十五年二月十六日判決上訴駁回確定，且於八十五年四月十六日執行完畢。而甲○○復因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第一七四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十日以八十七年度偵字第三七Ｏ六號為不起訴處分，甲○○又因施用第二級毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第四六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月三十日以八十八年度偵字第二二四Ｏ號為不起訴處分。然甲○○卻不知悔改，於八十八年七月十九日上午十一時五十分許前約四日內某時日，在雲林縣斗六市○○里鎮○路○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱安非他命）一次。嗣於八十八年七月十九日上午十一時五十分許，在雲林縣斗六市○○街○○○號為警帶回採尿鑑驗，發現有安非他命陽性反應，始查獲上情。本件甲○○之施用毒品犯行，業經原審以八十八年度毒聲字第一一八Ｏ號裁定先將甲○○送強制戒治。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何右揭施用安非他命之犯行，並辯稱：伊從第二次觀察勒戒釋放出來後，即未施用過安非他命云云。然按一般人吸用安非他命後，於尿液中檢出安非他命反應時效，須視吸用量多少及個人代謝分泌情況而定，吸用量多者，於吸用後四日內仍有可能檢出安非他命反應，吸用量少者，可能在二十四小時後即難發現安非他命反應，且個人體質不同，亦會影響檢出時效，又若未吸用安非他命，採尿送驗則不可能驗有安非他命反應，易言之，茍採集之尿液送驗後有安非他命反應，則於採尿前四日內必有吸用安非他命之事實，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日八一藥檢壹字第ＯＯ一一五六號函附卷可稽。被告甲○○於八十八年七月十九日上午十一時五十分許為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果有安非他命陽性反應，此有雲林縣衛生局編號八一七號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽，又將被告甲○○之尿液送法務部調查局覆驗，亦有安非他命陽性反應，此有該局八十八年十月二十五日00000000000號檢驗通知書在卷足憑。揆諸上開說明，被告甲○○於八十八年七月十九日上午十一時五十分為警查獲前四日內某時日，應曾施用過安非他命一次。綜上所述，被告甲○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○既供稱：伊在為警查獲前幾天，因手曬傷，都在家裡休息等語，足見本件被告甲○○施用安非他命之地點應係其右開住處。被告甲○○雖又辯稱：本件被查獲當天，在場之 林興昌 有在伊旁邊施用安非他命云云，並於原審聲請與林興昌對質，被告甲○○之意似乎指其係吸到林興昌施用安非他命時所產生之二手煙，然不僅林興昌於警訊及偵查中均供稱：伊係於八十八年七月十五日十五時許最後一次施用安非他命等語，此有台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四Ｏ四八號案卷可稽，且被告甲○○於警訊時亦供稱：於查獲當天伊進入雲林縣斗六市○○街○○○號時，有看見林興昌在玩扣案之吸食工具，伊不知道林興昌是否有吸安非他命等語，足見林興昌於八十八年七月十九日十一時五十分為警查獲當天並未施用安非他命，被告甲○○即不可能於八十八年七月十九日上午十一時五十分為警查獲當天吸到林興昌施用安非他命時所產生之二手煙，被告甲○○企圖以吸到二手煙來推卸刑責，顯屬無稽，故無令被告甲○○與林興昌對質之必要。另原審選任辯護人於原審雖聲請將被告甲○○之頭髮送鑑定，以了解被告甲○○係於何時吸毒及殘留成分多少，然法務部調查局覆驗被告甲○○之尿液時，係以氣相層析質譜儀分析法確認有安非他命陽性反應，故無將被告甲○○之頭髮送鑑定之必要，併此敘明。
二、被告甲○○前曾因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第一七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十日以八十七年度偵字第三七Ｏ六號為不起訴處分，此有該案不起訴處分書在卷足憑，被告甲○○又因施用第二級毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第四六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十八年四月三十日以八十八年度偵字第二二四Ｏ號為不起訴處分，此亦有該案不起訴處分書在案可考。而被告甲○○於五年內再犯本件之罪，業經原審以八十八年度毒聲字第一一八Ｏ號裁定送強制戒治，亦有該裁定在案足參。本件被告甲○○所為施用第二級毒品之事證明確，其犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告甲○○持有安非他命之低度行為，為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前曾於八十四年間，因犯違反藥事法等案件，經原審判處有期徒刑四月，並經本院於八十五年二月十六日判決上訴駁回確定，且於八十五年四月十六日執行完畢，此有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其未滿五年再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，毒品危害防制條例第十條第二項之規定，並參酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行，所受之刺激、智識程度、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨雖認：被告甲○○係基於概括之犯意，自八十八年七月十五日起至同月十九日止，連續在不詳地點施用安非他命云云，並以業經被告甲○○自白不諱為其依據。然查：被告甲○○於警訊時係供稱：伊從第二次觀察勒戒釋放出來後，即未施用過安非他命云云，且公訴人於偵查中從未傳訊被告甲○○，則被告甲○○何來自白其自八十八年七月十五日起至同月十九日止連續施用安非他命多次，且若被告甲○○曾自白吸用安非他命，為何起訴書無法載明吸毒之地點，而僅以「不詳地點」一筆帶過，故公訴人認被告甲○○自八十八年七月十五日起至同月十九日止，連續施用安非他命多次，顯屬無據，且如前所述，本件僅能認定被告甲○○曾施用安非他命一次已如上述。惟公訴意旨既認被告甲○○所為此部分連續施用安非他命多次之行為，與其右揭經判決有罪之施用安非他命一次之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上一罪，故除右揭被告甲○○所成立之施用安非他命一次之犯行外，其餘所起訴之施用安非他命行為，爰不另為無罪之諭知，並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官茆臺雲法官顏基典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國八十九年一月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。