臺灣高等法院108年度上訴字第4138號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4138號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4138號上訴人即被告 簡錫全 選任辯護人 柯林宏 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第118號，中華民國108年10月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5787號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、
（一）簡錫全明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯意，於民國97年間某日，在宜蘭縣頭城鎮龜山島附近之海域，向真實姓名、年籍不詳之人，購買由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、具有殺傷力之直徑8.9mm非制式子彈七顆，自斯時起持有上開槍彈，並藏放在宜蘭縣頭城鎮外澳火車站附近之消波塊中。
（二）簡錫全於107年9月29日晚間10時許，前往宜蘭縣頭城鎮外澳火車站附近消波塊中，將其藏放在該處之前揭改造手槍一枝及子彈七顆取出後，攜帶前往宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號之「新族圓卡拉ＯＫ店」附近藏放，再至「新族圓卡拉ＯＫ店」內消費，嗣於107年9月30日凌晨0時30分許結帳時，簡錫全因欲簽帳，然遭店內會計 吳沛暄 拒絕而心生不滿，遂對吳沛暄咆哮如不讓其簽帳，即要開槍等語，並當場作勢撥打電話聲稱要他人拿槍過來，然見吳沛暄並未心生畏懼，簡錫全即走出「新族圓卡拉ＯＫ店」拿取其藏放在附近之上開槍彈，並於同日凌晨0時53分許，持前揭槍彈步入「新族圓卡拉ＯＫ店」內，基於恐嚇危害安全之犯意，朝店內之人恫嚇稱：「不爽的都來啊」等語，並以腳踢踹桌椅，又持槍指向天花板，對在櫃檯之吳沛暄恫嚇稱：「怎樣，要我開槍嗎？」等語，以此加害吳沛暄生命、身體之事，使吳沛暄心生畏懼，致生危害於其安全，再步出店外對空擊發一槍。嗣於同日凌晨1時9分許，警方獲報前往「新族圓卡拉ＯＫ店」處理上情，當場扣得簡錫全持有之上開改造手槍一枝、子彈六顆（嗣經採樣三顆試射）及已擊發之彈殼一顆，而查獲上情。
二、案經吳沛暄訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告簡錫全及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本判決所引用之本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示均不爭執（見本院卷第69頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開持有槍彈及至「新族圓卡拉ＯＫ店」開槍之事實，業已坦承不諱，惟否認有恐嚇告訴人吳沛暄之意，其辯護人為被告辯稱：吳沛暄於警詢時稱非常害怕、雙腳發抖，但偵訊時又說她不會害怕，因為卡拉ＯＫ有太多這種人，在原審吳沛暄也說要原諒被告，知道被告不是有意傷人云云。
經查：
（一）就被告坦承部分，核與證人吳沛暄於偵訊之指述相符（見偵查卷第24頁至第25頁反面），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片、現場監視錄影翻拍照片及扣案物照片十二張等在卷可稽（見警卷第13頁至第16頁、第17頁至第22頁、第23頁至第27頁），及臺灣宜蘭地方檢察署檢察官勘驗現場監視錄影光碟後製成勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第44頁），復有上開改造槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、子彈六顆及已擊發之彈殼一顆扣案足憑。而上開扣案之改造槍枝一枝，經送鑑後，認係由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造槍枝；扣案之子彈六顆，送鑑後，認係直徑8.9mm非制式子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；扣案之彈殼一顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局107年12月22日刑鑑字第1078005424號鑑定書暨檢附照片在卷可憑(見偵查卷第31頁至第33頁反面)。足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。
（二）被告雖否認其持槍在「新族圓卡拉ＯＫ店」走動並開槍之行為有恐嚇在場不讓其簽帳之會計吳沛暄之意，惟吳沛暄於偵訊時對當天經過情形具結證稱：107年9月30日凌晨0時30分許，被告要找我買單簽帳，但他沒有帶錢，因為店裡規定不能讓不熟的客人賒帳，我拒絕，被告不高興就對我說「你不給我簽，我就開槍」，當時沒有看到他手上有槍，被告在我面前打了幾通電話叫人家拿槍過來，後來被告牽著他帶來的狗走出店外遛狗，過了約10分鐘，我從監視器看到被告往店裡方向走過來，此時我看到被告手上拿著一把短槍，我就立刻報警；被告回到店裡時先踹店大門，接著在櫃台前對店裡的外場所有人說「不爽的都來啊」，外場的人就趕快跑去躲，只剩下我和被告，被告就對我說「怎樣，要我開槍嗎？」然後被告把槍拿在手上往天花板比，我有偷偷蹲在櫃台裡再報警一次等語（見偵查卷第24頁正反面）。經檢察官當庭向吳沛暄確認，吳沛暄並證稱：「（在你不讓該男子簽帳，該男子對你說『不給你〈按應為我之誤〉簽就開槍』時，你是否會害怕？）不會，我真的不會害怕，因為卡拉ＯＫ有太多這種客人了」、「（在該男子拿槍進入店內對你說『怎樣，要我開槍嗎？』你聽到後是否會害怕？）會啊，因為當時槍都在我前面了。而且當時該男子已經有點失控了，我會怕他會開槍，所以我才會蹲在櫃台後面並再打電話報警，而且當時情形我跟他最近，我跑不掉，所以我看到他拿槍還說這種話我會害怕」等語（見偵查卷第25頁正反面）。即吳沛暄在起初被告因被拒絕賒帳而揚言開槍時，因見過店內其他客人亦曾如此叫囂，認為被告只是揚言，並不會覺得害怕，然在被告離開約10分鐘後再次返回店內，手上已有短槍，被告進入時並先對外場人稱「不爽的都來啊」，致外場其他人均鳥獸散廻避，再對獨留現場之吳沛暄稱：「怎樣，要我開槍嗎？」確實已讓親見被告手中握有槍枝之吳沛暄心生畏懼無誤，縱吳沛暄事後於本院稱：其實他當下有跟我說他不是針對我，叫我不用擔心，我在原審時就有說過，我願意原諒被告等語（見本院卷第71頁），當係吳沛暄已不想追究而為廻護被告之詞，尚不能作為有利於被告之認定。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告就事實一（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就事實一
（二）所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（二）被告自97年間某日購入上開具有殺傷力之改造槍枝一枝及子彈七顆之日起，至107年9月30日為警查獲之日止，持續持有上開槍彈之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。
（三）被告同時購入而持有上開槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯非法持有槍枝及持有子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；被告於事實一（二）所載時、地，持槍同時恐嚇在場之人與吳沛暄，亦屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
（四）被告上開所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢五年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件及不能安全駕駛之公共危險犯罪，分別經臺灣宜蘭地方法院以107年度簡字第293號、106年度交簡字第1505號判決處有期徒刑五月、三月確定，上開二罪再經同法院以107年度聲字第474號裁定定應執行有期徒刑七月確定，甫於107年9月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。依本院認定之前揭事實，本件被告係未經許可自97年間某日起持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，其未經許可而持有槍、彈之行為，為行為之繼續，而其自97年間某日一持有該改造手槍、子彈，犯罪雖已成立，但該犯罪行為繼續至107年9月30日警方查獲被告持有上開改造手槍、子彈時為止，而被告另案二罪所處有期徒刑經定執行刑而易科罰金執行完畢日（107年9月14日）係在本案持有改造手槍、子彈之行為繼續進行中間，依前開說明，被告之犯罪行為仍該當刑法累犯規定之要件。辯護人主張被告於本案不符合累犯規定，顯有誤會。基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大法官釋字第775號意旨參照），本院審酌被告於前案犯違反毒品危害防制條例案件及不能安全駕駛之公共危險犯罪，經判處徒刑並刑之執行後，猶漠視法紀，繼續持有上開槍彈，其繼續持有上開槍彈之行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，持有之時間甚長，對社會治安潛藏危害甚鉅，且於前案徒刑執行完畢未及一月即再為本案持槍彈恐嚇危害他人安全之犯行，妨害他人自由法益，對社會治安危害亦屬非輕，足見被告之法治觀念薄弱，自制能力尚有不足，未能記取前案論罪科刑之教訓，一再破壞法秩序，確有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，依司法院大法官會議解釋第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認均應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。
（六）辯護人於原審辯護意旨雖另以被告購入槍枝僅係十多年前一時好奇購入，乃因近期諸事不順，情緒不穩而攜帶防身之用，並非逞兇鬥狠之徒，本案顯有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。經查，被告未經許可持有上開由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造槍枝一枝及具有殺傷力之直徑8.9mm非制式子彈七顆，且於本案中持以恐嚇危害他人安全，並對空擊發一槍，對社會治安之危害甚鉅，被告係法秩序意識薄弱、思慮不週而為本案犯行，客觀上尚不足以引起一般之同情，揆諸上開法律規定及說明，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有刑法第59條之適用，併此敘明。
三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及刑法第11條、第305條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟漠視法令規定，因個人法秩序意識薄弱、思慮不週，而未經許可任意購入而持有具殺傷力之改造槍枝一枝及具有殺傷力之非制式子彈七顆，持有時間長達十餘年，對社會治安足以造成相當程度之潛在危險，又持以於本案中恐嚇危害他人安全，並對空擊發一槍，犯罪致生危害於他人之安全，惡性非輕，兼衡被告前曾有違反毒品危害防制條例及不能安全駕駛之公共危險犯罪等前案紀錄，素行難認良好，惟念被告犯後始終坦承犯行，卷內尚無證據顯示被告除有前開持槍彈犯本案恐嚇危害安全犯行外，另有將上開改造槍枝及子彈提供自己或他人為其他不法之用，或從事其他傷害他人生命、身體等其他犯罪行為，並考量吳沛暄於原審陳明：對於恐嚇部分希望對被告從輕量刑等語（見原審卷第46頁反面），暨斟酌被告自陳從事漁業、家中尚有母親同住、家庭經濟狀況小康，及依卷附全戶戶籍資料查詢結果所示國中畢業之智識程度等一切情狀，就上開二罪分別量處有期徒刑三年六月、併科罰金新臺幣四萬元及有期徒刑六月，並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。復說明：⑴扣案由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）及直徑8.9mm非制式子彈六顆，經鑑定後均認確具有殺傷力等情，業如前述，屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，除採樣試射之子彈三顆，已因試射而不具有子彈之完整結構，失其效能而不具殺傷力，沒收尚乏刑法上之重要性，而不予宣告沒收或追徵外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。⑵至扣案之已擊發之彈殼一顆，既已因擊發而不具有子彈之完整結構，失其效能而不具殺傷力，已非違禁物，沒收尚乏刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵之。核其認事用法，並無違誤，量刑及所定之有期徒刑應執行刑部分亦稱妥適。被告上訴請求再予輕判，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中華民國109年3月11日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國109年3月12日附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。