裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第254號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○義務辯護人呂翊丞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9796號），本院判決如下︰
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾伍年玖月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度壢簡字第585號判決判處有期徒刑6月確定，於92年12月23日入監執行，93年6月22日縮短刑期執行完畢，於翌日出監。竟不知悔改，而為下列犯行：
㈠乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，惟仍意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月底某日，甲○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入乙○○所使用之0000000000號行動電話，表示要購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）1,000元，乙○○應允並約定在其位在桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處前交付，藉此牟利。。
㈡乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款
所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月2日某時，將1包僅供
1次施用量之第一級毒品海洛因置放在其桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處前信箱內，並通知甲○○至信箱取該包海洛因，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予甲○○。
嗣因警方於96年3月2日傍晚7時20分許，在桃園縣新屋鄉大坡村186號前查獲甲○○，並扣得海洛因1包（淨重0.06公克、空包裝重0.17公克），進而於同年4月8日下午1時許，為警持搜索票至乙○○位在桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處查獲。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。經查：
㈠本件證人甲○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其
性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌證人甲○○自陳係自被告處取得第一級毒品海洛因之人，其陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，該等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人甲○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
㈡至證人甲○○於警詢中所為證述雖亦屬傳聞證據，惟該警
詢過程亦查無違法取證之瑕疵存在，且本院審理中業已傳喚證人甲○○到庭以證人身分作證，並准許被告之辯護人對於證人甲○○當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於上開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人甲○○於審判外之警詢中所為之證述既已經被告之辯護人於本院審理中經交互詰問予以核實，則上開證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，已無依該條規定排除之必要。至證人甲○○警詢中所述與審判中不符之部分，因上開證人於警詢中之證述，係於距案發時刻較近之所為，渠於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢中所述與審判中不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其等指定辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣、轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，辯稱：0000000000號行動電話是我朋友「 阿德 」在使用，證人甲○○應該是認錯人，我的綽號是「 阿國 」，我沒有拿海洛因給證人甲○○云云。經查：
二、販賣第一級毒品海洛因部分：㈠門號0000000000號行動電話係被告從96年舊曆年前向綽號
「鞏大」之男子所借用，迄96年4月8日偵訊時仍由被告使用中等情，業據被告自承在卷（見96年度偵字第9796號卷第28頁至第29頁）；又證人甲○○於警詢中證述：我被查獲的海洛因是從綽號「阿國」的男子所購得，「阿國」所使用之聯絡電話係0000000000號、0000000000號、0000000000號，我購買毒品都是在他新屋家中內交易，警察提供的口卡片中之人就是我所指之「阿國」等語（見96年度偵字第9796號偵查卷第19頁至第21頁）；復於偵查中證述：我偶爾跟被告乙○○聯絡，聯絡是要跟他要海洛因，我大約從年初開始跟被告乙○○聯絡購買毒品，我最後1次跟被告買毒品應該是在我被查獲前幾天，應該是在96年2月底，該次是買1,000元海洛因，被告乙○○在他家門口拿海洛因給我，我把1,000元交給被告，被告乙○○則將海洛因放在他家信箱內，要我自己去信箱拿海洛因等語（見偵查卷第41頁至第44頁、第53頁至第55頁）；又於本院審理時證述：（審判長問：你在96年10月26日於偵訊中結證稱，我最後1次跟乙○○買毒品，應該是在2月底，最後1次跟他買是用1,000元購買海洛因，最後1次是在乙○○家，2月底時以1,000元購買毒品？（點頭）這是最後1次等語綦詳（見本院卷第26頁）。而證人甲○○與被告乙○○，彼等並無怨懟，亦據被告乙○○自承在卷，衡情酌理證人甲○○自無任意設詞誣攀被告乙○○之理。佐以證人甲○○確有於96年2月底以其所使用之0000000000號行動電話與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話密集通聯之情，有通聯紀錄在卷可按，足認證人甲○○前揭證述情節可採。
㈡又查，販賣毒品（不問係海洛因、甲基安非他命等）係違
法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告乙○○既不承認其有何上揭販賣海洛因予證人甲○○之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其因非法販賣海洛因予證人甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且每次買賣之價量，會隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而按被告乙○○之交易次數僅1次，詳如前述，且被告乙○○與證人甲○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖。是被告乙○○販賣海洛因有營利之意圖，亦可認定。
㈢至證人甲○○於本院審理時雖另證述：在庭被告並非拿海
洛因給我之人，我是在被告家中拿海洛因，但是是另1個人拿海洛因給我，那個人都在被告家中出現，警察拿給我看的口卡片中並無販賣毒品給我之人云云。然綜觀證人甲○○自警訊、偵查中已將向綽號「阿國」之被告乙○○購買海洛因並交付情節證述明確，卻在本院行交互詰問時，由檢察官詰問相關問題時，多推諉忘記等情觀之，顯見證人甲○○此部分之說詞，顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。
㈣綜此，被告乙○○所辯其未曾販賣海洛因予證人甲○○云
云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告乙○○所涉如上揭事實所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，足堪認定，自應依法論科。
三、轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○部分：㈠被告乙○○於本院調查時自承：好像有見過證人甲○○，
是因為他欠我朋友錢，我朋友要我去找他要，後來證人甲○○說沒有錢還，車子就給我開，1天抵1500元，車子開
1天他老婆就打電話要將車子要回去，他借我的車子是TOYOTA1800c.c.,3年的車子等語（見本院96年度聲羈字第10頁至第12頁）；佐以證人甲○○於偵查中結證稱：被抓這次是我將車子借給被告乙○○，那時被告乙○○跟我說他放1小包海洛因在他家信箱叫我自己去拿，那是因為我知道他有吸安非他命，在借他車前幾天我有問他有無海洛因，他要我將車子借他，他要想辦法，所以我才把車子借他等語（見96年度偵字第9796號偵查卷第37頁至第38頁、第43頁、第53頁）；復於本院審理時結證稱：我於96年3月
2日一直撥打0000000000號行動電話是因為我把車子借給拿毒品給我的人，我要將車子要回來，而他都沒有接電話，我車子是借給被告乙○○，我被警察查獲那天我車子確實是借給乙○○，而我的那包海洛因的確是被告乙○○放在信箱內，要我自己去拿等語（見本院卷第25頁至第26頁）；此外，證人甲○○為警查獲當時所扣得之白色粉末經送鑑驗，確係含有第一級毒品海洛因成分乙節，有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09623027970號鑑定書在卷可按（見96年度毒偵字第1465號卷第30頁）。㈡而觀諸被告乙○○所使用之0000000000號行動電話門號與
證人甲○○所使用之0000000000號行動電話門號確於96年
3月2日有多通通聯記錄，此有話通聯查詢資料1份附卷可憑；且被告自承與證人甲○○並無怨隙及金錢糾紛，證人甲○○當無故對被告指附誣攀，陷人於罪。是故證人甲○○所述自被告處無償受讓第一級毒品海洛因之事，應非虛妄，堪予認定。
㈢綜上，被告乙○○上開所辯，不足採信。是被告乙○○於
前揭時、地轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、就事實一㈠之犯行：海洛因係毒品危害防制條例條例第4條第2項第1款所規定之第一級毒品，不能隨意販賣、轉讓或持有，故被告販賣上開毒品，自應視其毒品種類，而論以販賣第一級毒品罪。核被告將海洛因販賣給甲○○所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有上揭第一級毒品之所為，為其後之販賣行為所吸收，不另論罪。
二、就事實一㈡之犯行：核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據該規定於93年
1月7日公告轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一，惟本件被告轉讓予甲○○之第一級毒品海洛因重量尚未達淨重5公克以上，業如上述，是自無從依上開規定加重被告之刑，併此敘明。
三、是被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實一所載前案經執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，故除販賣第一級毒之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64、65條之規定，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告前揭非法販賣海洛因之金額不大，是以被告之手段、情節尚非集團性之情形，惡性並非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依被告之情狀，此部分所犯處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，故就被告前揭所犯販賣第一級毒品之罪，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌毒品戕害身心，此為眾所皆知之事，被告販賣海洛因予他人牟利，危害社會治安，且犯罪後矢口否認販賣、轉讓第一級毒品，態度不佳，並參酌被告販售毒品數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告上開所犯轉讓第一級毒品犯行之犯罪時間，在96年4月24日之前，且宣告刑未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰均依同條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，並依同條例第11條與不應減刑如附表一編號1至25所示之販賣第一級毒品，定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：被告販賣毒品之未扣案所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案搭配000000000號行動電話1支，雖係被告供販賣毒品所用之物，惟非被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第33頁），爰不另為沒收之諭知，又被告於96年3月2日轉讓予甲○○之第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克、空包裝重0.17公克），已據本院於甲○○所涉毒品危害防制條例案中予以宣告沒收銷燬之（見本院96年度訴字第1229號判決），自毋庸於本案再重複宣告沒收銷燬，末此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國97年4月22日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官鄭吉雄法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官谷貞豫中華民國97年4月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。