裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2392號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2392號上訴人甲○○即被告選任辯護人 呂翊丞 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第254號，中華民國97年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第9796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年壹月，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以92年度壢簡字第585號判決判處有期徒刑六月確定，於92年12月23日入監執行，93年6月22日縮短刑期執行完畢，於翌日出監。仍為下列犯行：
㈠、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，惟仍基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，於96年2月底某日，因 姜仁鑫 以其使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，二人約定在甲○○桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處前由甲○○轉讓交付第一級毒品海洛因予姜仁鑫，姜仁鑫並交付新臺幣（下同）1,000元予甲○○。
㈡、甲○○另於96年3月2日某時，將一包僅供一次施用量之第一級毒品海洛因置放在其桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處前信箱內，並通知姜仁鑫至信箱取該包海洛因，而以此方式轉讓第一級毒品海洛因予姜仁鑫。
二、嗣警方於96年3月2日傍晚7時20分許，在桃園縣新屋鄉大坡村186號前查獲姜仁鑫，並扣得海洛因一包（淨重0.06公克、空包裝重0.17公克），警察且於96年4月8日下午1時許持搜索票至甲○○桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處查獲。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。
㈡、查本件證人姜仁鑫於檢察官訊問時經具結後所為證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟審酌證人姜仁鑫自陳係自被告處取得第一級毒品海洛因之人，其陳述乃親身經歷本案發生經過之全貌，該等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且證人姜仁鑫於檢察官偵查，經諭知證人有具結義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
㈢、至證人姜仁鑫於警詢所為證述雖亦屬傳聞證據，惟該警詢過程亦查無違法取證瑕疵存在，且原審已傳喚證人姜仁鑫到庭以證人身分作證，並由辯護人對證人姜仁鑫詰問，有筆錄在卷可考。即已賦予被告對證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法第159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人姜仁鑫於審判外之警詢所為證述既已經被告之辯護人於原審經詰問核實，則證人於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵應已治癒，業可認非仍屬傳聞，已無依該條規定排除之必要。至證人姜仁鑫警詢所述與審判中不符部分，因上開證人於警詢證述，係於距案發時刻較近之所為，渠於案發後密接時間接受員警詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，而具有較可信之特別情況，是上開證人警詢所述與審判不符之部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
㈣、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據之毒品鑑定報告、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○否認轉讓第一級毒品海洛因予姜仁鑫之犯行，辯稱略以：「0000000000號行動電話是我朋友 阿德 在使用，證人姜仁鑫應該是認錯人，我的綽號是 阿國 ，我沒有拿海洛因給姜仁鑫」云云。然查：
㈠、事實欄一㈠之轉讓第一級毒品海洛因部分，經查：
１、門號0000000000號行動電話係被告從96年舊曆年前向綽號鞏大之男子所借用，迄96年4月8日偵訊時仍由被告使用中等情，業據被告自承在卷（偵字第9796號卷第28頁至第29頁）；又證人姜仁鑫於警詢證述：「我被查獲的海洛因是從綽號阿國的男子所購得，阿國所使用之聯絡電話係0000000000號、0000000000號、0000000000號，我購買毒品都是在他新屋家中內交易，警察提供的口卡片中之人就是我所指之阿國」等語（偵字第9796號偵查卷第19頁至第21頁）；復於偵查證述：「我偶爾跟被告甲○○聯絡，聯絡是要跟他要海洛因，我大約從年初開始跟被告甲○○聯絡購買毒品，我最後一次跟被告買毒品應該是在我被查獲前幾天，應該是在96年2月底，該次是買1,000元海洛因，被告甲○○在他家門口拿海洛因給我，我把1,000元交給被告，被告甲○○則將海洛因放在他家信箱內，要我自己去信箱拿海洛因」等語（偵查卷第41頁至第44頁、第53頁至第55頁）；又於原審證述：「（你在96年10月26日於偵訊中結證稱，我最後一次跟甲○○買毒品，應該是在2月底，最後一次跟他買是用1,000元購買海洛因，最後一次是在甲○○家，2月底時以1,000元購買毒品？）（點頭）這是最後一次」等語綦詳（原審卷第26頁）。而證人姜仁鑫與被告甲○○，彼等並無怨懟，亦據被告甲○○自承在卷，衡情酌理證人姜仁鑫自無任意設詞誣攀被告甲○○之理。佐以證人姜仁鑫確有於96年2月底以其所使用之0000000000號行動電話與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話密集通聯之情，有通聯紀錄在卷可按，足認證人姜仁鑫前揭證述情節可採。
２、查販賣毒品（不問係海洛因、甲基安非他命等）係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告甲○○既不承認其有何上揭交付海洛因予證人姜仁鑫之事實，自無從查得其販入海洛因之真正價格及其因非法轉讓交付海洛因予證人姜仁鑫而獲得具體利潤之金額，然被告曾另無償賺讓第一級毒品海洛因予以證人姜仁鑫（事實一㈡，理由下述），且依據證人姜仁鑫於偵查之陳述被告向證人姜仁鑫借車多次等情，足見被告與證人姜仁鑫係相當熟識，衡情不致於僅販賣事實欄一㈠所示之一次1,000元之海洛因予以證人姜仁鑫，而賺取利益，另外再於事實欄一㈡所示時間地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予以證人姜仁鑫，且本件並無任何證據證明被告證人姜仁鑫販入海洛因之純度與價格，自不宜僅以推測方式認定被告將海洛因交付於證人姜仁鑫後收取1,00
0元，即認係獲有利益，是應從被告有利之認定，認為係轉讓而非販賣圖利。
３、至證人姜仁鑫於原審雖另證述：「在庭被告並非拿海洛因給我之人，我是在被告家中拿海洛因，但是是另一個人拿海洛因給我，那個人都在被告家中出現，警察拿給我看的口卡片中並無販賣毒品給我之人」云云。然綜觀證人姜仁鑫自警訊、偵查中已將向綽號阿國之被告甲○○購買海洛因並交付情節證述明確，卻在原審行交互詰問時，由檢察官詰問相關問題時，多推諉忘記等情觀之，顯見證人姜仁鑫此部分之說詞，顯係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈡、事實欄一㈡之轉讓第一級毒品海洛因部分，經查：
１、被告甲○○於原審自承：「好像有見過姜仁鑫，是因為他欠我朋友錢，我朋友要我去找他要，後來姜仁鑫說沒有錢還，車子就給我開，一天抵1500元，車子開一天他老婆就打電話要將車子要回去，他借我的車子是TOYOTA1800CC三年的車子」等語（原審96年度聲羈字第10頁至第12頁）；佐以證人姜仁鑫於偵查證稱：「被抓這次是我將車子借給被告甲○○，那時被告甲○○跟我說他放一小包海洛因在他家信箱叫我自己去拿，那是因為我知道他有吸安非他命，在借他車前幾天我有問他有無海洛因，他要我將車子借他，他要想辦法，所以我才把車子借他」等語（偵字第9796號偵查卷第37頁至第38頁、第43頁、第53頁）；復於原審證稱：「我於96年3月2日一直撥打0000000000號行動電話是因為我把車子借給拿毒品給我的人，我要將車子要回來，而他都沒有接電話，我車子是借給被告甲○○，我被警察查獲那天我車子確實是借給甲○○，而我的那包海洛因的確是被告甲○○放在信箱內，要我自己去拿」等語（原審卷第25頁至第26頁）；此外，證人姜仁鑫為警查獲當時所扣得之白色粉末經送鑑驗，確係含有第一級毒品海洛因成分乙節，有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09623027970號鑑定書在卷可按（毒偵字第1465號卷第30頁）。
２、觀諸被告甲○○所使用之0000000000號行動電話門號與證人姜仁鑫所使用之0000000000號行動電話門號確於96年3月2日有多通通聯記錄，有行動電話通聯查詢資料附卷可憑；且被告自承與證人姜仁鑫並無怨隙及金錢糾紛，證人姜仁鑫當無故對被告指附誣攀，陷人於罪。而警方係於96年3月2日傍晚7時20分許，在桃園縣新屋鄉大坡村186號前查獲姜仁鑫，並扣得海洛因一包（淨重0.06公克、空包裝重0.17公克，卷附毒品鑑定報告），亦足為是證人姜仁鑫所述自被告處無償受讓第一級毒品海洛因等詞之補強證據。
㈢、辯護意旨雖略以被告之前施用第二級毒品，不可能有海洛因等詞，但查，被告於於96年4月23日至24日間之某時，在桃園縣新屋鄉新屋村15鄰8號住處，以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因及以玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命各1次。嗣經警於96年4月27日晚上10時許在桃園縣新屋鄉石磊村7鄰石磊36之3號查獲，有臺灣桃園地方法院96年度審訴字第736號宣示判決筆錄在卷可查，此次查獲之時間與本件事實認定時間相近，足見被告確有施用海洛因之情形，且明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及轉讓。至於辯護意旨雖另稱證人姜仁鑫前後所述不一，然證人姜仁鑫於審理程序之檢察官主詰問過程無法解釋其於偵查所為指認何以與審理陳述不同，且面對檢察官詳細之詰問所為陳述有多處矛盾而無法自圓其說，如：「（你跟檢察官說的甲○○是哪一個甲○○？）我去被告家，那個拿毒品給我的人都在被告家」、「（那個人叫什麼名字？）我都叫他綽號阿國，我以為是他，我沒有進去被告家」、「（你不是在檢察官只有講過一次甲○○，96年10月29日筆錄你有具結，檢察官問你，你是何時跟甲○○買毒品，你說一月份開始，你到底是跟誰買毒品？）我都叫他阿國，我以為是......」、「（你當時為何不跟檢察官說，你稱的甲○○，不是被告甲○○，你為何自始至終都不說？）（不答）」，且於原審審判長訊問時亦稱：「（為何你能夠提供被告的電話是0000000000、0000000000、0000000000的電話，而被告於偵訊中向檢察官陳述這些電話是他所使用？）我都是用這個電話聯絡，就是跟我要拿毒品的人聯絡」等語，足見，其於審理程序所為迴護被告之詞，改稱向另一位阿國購買之詞，並不可採，其於審理程序所稱之阿國，應即為被告甲○○。又本件除證人姜仁鑫之指訴為證據以外，尚且有證人姜仁鑫與被告之通聯紀錄證明被告與證人姜仁鑫熟識，以及證人姜仁鑫被查獲之毒品海洛因為補強證據，辯護意旨所稱本件僅有證人姜仁鑫之指訴為證據，與事證並不相符。
㈣、綜上，被告甲○○所辯其未曾轉讓海洛因予證人姜仁鑫云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○所涉如事實一㈠㈡所載轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第4條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，被告轉讓上開毒品，自應視其毒品種類，而論以轉讓第一級毒品罪。核被告就事實一㈠㈡所示之將海洛因轉讓予姜仁鑫所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為轉讓而持有第一級毒品之所為，為其後之轉讓行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認為被告就事實一㈠之犯行，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然被告所為應係轉讓而非販賣（理由如前述），爰依據刑事訴訟法第300條規定，就起訴之法條變更為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告就事實一㈠㈡所示之二次轉讓海洛因予姜仁鑫行為，犯意個別應分論併罰。另毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據該規定於93年1月7日公告轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一，惟本件被告轉讓予姜仁鑫之第一級毒品海洛因重量尚未達淨重5公克以上，是自無從依上開規定加重被告之刑。被告有如事實欄所載前案經執行完畢之紀錄，有被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡、原審予被告以論罪科刑固非無見，惟查：①、「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（54年台上字第1980號）」，原審判決第8頁倒數第14行至第9行記載為：「又被告上開所犯轉讓第一級毒品犯行之犯罪時間，在96年4月24日之前，且宣告刑未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰均依同條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，並依同條例第11條與不應減刑如附表一編號1至
25所示之販賣第一級毒品，定其應執行刑，以示懲儆」等語，然查，本件並無「附表一編號1至25所示之販賣第一級毒品」。②、被告所犯事實一㈠之犯行應認定為轉讓第一級毒品，原審誤為販賣第一級毒品。以上原判決容有未洽，是被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌毒品戕害身心，為眾所皆知之事，被告轉讓海洛因予他人牟利，危害社會治安，且犯罪後矢口否認轉讓第一級毒品，態度不佳，並參酌被告轉讓毒品數量非鉅等一切情狀，就被告甲○○所犯事實一㈠㈡之轉讓第一級毒品犯行，分別量處有期徒刑壹年貳月，被告所犯轉讓第一級毒品犯行之犯罪時間，在96年4月24日之前，且宣告刑未逾有期徒刑一年六月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰均依同條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，為有期徒刑柒月，且定其執行刑為有期徒刑壹年壹月。
㈣、被告轉讓毒品之未扣案所得1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案搭配0000000000號行動電話一支，雖係被告供販賣毒品所用之物，惟非被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第33頁），爰不另為沒收之諭知，又被告於96年3月2日轉讓予姜仁鑫之第一級毒品海洛因一包（淨重0.03公克、空包裝重0.17公克），已據原審法院於姜仁鑫所涉毒品危害防制條例案中予以宣告沒收銷燬之（原審96年度訴字第1229號判決），自毋庸於本案再重複宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年8月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。