臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第59號刑事判決

裁判日期：民國93年10月15日

裁判案由：貪污等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第五九號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人李百峯律師右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺東地方法院八十七年度重訴㈠字第二○號中華民國九十一年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十七年度偵字第二八九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於「辛○○與 林烇忠 共同在乾坑溪橋下游及田子溪河床竊取國有砂石」部分撤銷。
辛○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實辛○○曾於民國（下同）七十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪名，經法
院判處有期徒刑二年八月，甫於八十二年八月二十三日因縮刑假釋期滿而執行完畢，猶不知悔改，竟再自八十七年三月間起，與南投縣竹山鎮田子里里長林烇忠及 宋志強 、 潘玉麟 （均另由臺灣雲林地方法院審理）基於竊取國有砂石之犯意聯絡，藉林烇忠辦理該里「乾坑溪橋下游及田子溪河床淤積清除工程」直營施工之機會，由辛○○等人以每平方公尺支付十五元給林烇忠為條件，林烇忠即交付竹山鎮公所核准辦理清除工程之公函（竹山鎮鎮公所八十六年十月十八日竹鎮建字第八六００一八三０五號）及委託書影本予辛○○，容許辛○○、宋志強、潘玉麟等人指派不知情之砂石車司機前往前開地點竊取砂石，辛○○等人則將前開公函影本交予前往載運砂石之砂石車司機提示警方以逃避警方取締，藉以掩護其非法竊取國有砂石之犯行，經警於八十七年九月間查獲。
案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、原判決撤銷部分：訊據被告辛○○矢口否認其右揭犯行，並辯稱：伊並未於右揭時地前往竊取砂石
，係宋志強、潘玉麟等人在該處採集砂石，如果說是由宋志強在該處處理，別人可能不相信，所以伊才會對別人說是伊在處理的云云。
查被告曾於八十七年四月二十日與二十一日間與 許輝旺 在電話通話中明白表示：
伊有拿一件竹山的疏溪案（七公里長），伊與田子里里長林烇忠談好以一方（一立方公尺）十五元買的，現在就在挖，有在出（載運出售），且已經出了好幾天的料，是 番仔 （指 宋至強 ）之舅子 老夫子 （潘玉麟）在現場用挖土機在現場挖，如果你要挖再調挖土機去也可以等語，有通訊監察作業報告表所記載之對話內容附卷可稽（見原審證物卷第三０至三四頁）。被告於原審及本院審理時亦已一再坦承伊確有如前述監聽紀錄所記載之陳述。潘玉麟於檢察官訊問中亦明確坦承伊係受僱於宋至強在田子溪河床現場負責聯絡卡車載運砂石；並於原審具結證稱：被告確實曾經於八十七年四月有派了二十幾台車到田子溪河床去載砂石等語（見原審卷㈢第一八七頁正面）。足見被告所辯伊並未前往該處載運砂石一節，並非實在。且清除河床內之淤積廢土，與在河床內開挖及選取適用之砂石以供出售，係兩種完全不同之作業方式，任何人一望即知，被告與宋至強均係饒富經驗之砂石業者，豈會對此無從辨別？況現場所要清運之淤積廢土因土的成分太多，不適合工程使用，亦係 高國輝 於臺灣高等法院臺南分院九十一年度上訴字第九三五林烇忠等貪污等案件審理時明確供述在卷（見臺灣高等法院臺南分院卷㈡九十一年十二月三十一日審理筆錄第九頁，影本見本院卷第八十頁證物袋內），是不論被告與宋至強內部之實際關係如何，但被告與宋至強利用林烇忠直營清除淤積廢土工程之機會，與林烇忠、宋志強、潘玉麟基於竊取國有砂石之犯意聯絡，共同竊取前開砂石，至為明顯。潘玉麟於於偵審中所稱：伊係受僱於宋志強，被告所載運之砂石應該是向宋志強買的云云（見原審卷㈢第一八七頁反面），要屬迴護被告之詞，不足採信。
被告於原審辯稱：伊與許輝旺之前述電話對話只是在吹噓，因為怕生意被搶走，
想賺差價云云（見原審卷㈢第二一一正面至反面）；於本院審理中則改稱；「．．．當時若是宋志強處理的話，別人可能不會信，所以我才特別強調是我在處理的，表示我有料源」云云（見本院卷第一二二頁），前後已有矛盾。且依被告前揭電話對話內容以觀，被告不僅係以前揭疏溪案之權利人自居，且稱如果許輝旺要挖，也可以再調挖土機到現場，顯見其對現場砂石之採挖有決定權，並非空言吹噓可比，堪見其前述辯解係屬事後意圖卸責之飾詞，不足採信。
查被告以每平方公尺支付林烇忠十五元之方式，取得林烇忠之同意及配合（交付
清除工程公函影本以掩護非法）而前往竊取國有砂石，與林烇忠藉經辦公用工程之機會牟取不法利益，係處於對向之關係，兩者間並無就林烇忠經辦公用工程舞弊部分形成犯意聯絡及行為分擔之可言，但就林烇忠藉直營前述清除工程之機會
，容許被告及宋志強、潘玉麟等人前往竊取國有砂石（該處之國有砂石尚未置於林烇忠實力支配之下）之事實而言，則彼此間顯然就竊取國有砂石部分有犯意聯絡及行為分擔。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上之加重竊盜罪。被告與林烇忠、宋志強、潘玉麟間就竊取砂石部分有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。原審失察，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起本件上訴為有理由，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
公訴意旨另指被告另犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、組織犯罪防制條例第
三條第一項及另與 黃文明 、 王元星 共犯竊盜砂石云云，惟被告就前述竊盜國有砂石部分，並不另成立貪污治罪條例之罪名，已如前述（見前述之說明）；另公訴意旨所指被告另犯組織犯罪防制條例第三條第一項及另與黃文明、王元星共犯竊盜砂石部分，俱不能成立（詳如後述），因公訴人認此部分犯罪與前開犯行間有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分：查本案檢察官起訴之犯罪事實包括：㈠詐欺部分（被害人包括⒈乙○○、庚○○
夫婦；⒉丙○○即安通汽車商行部分；⒊己○○；⒋ 陳玉昆 即 德興 砂石行）；㈡違反組織犯罪防制條例部分（內含⒈恐嚇甲○○、丁○○部分；⒉毆打戊○○部分、⒊與林烇忠共同竊取國有砂石並違反貪污治罪條例部分、⒋與黃文明、王元星共同竊取國有砂石部分）。原審將全案判決無罪後，檢察官不服提起本件上訴，其上訴意旨雖未聲明就一部上訴，但綜觀其上訴意旨僅在對原判決關於前述㈡其中「恐嚇甲○○、丁○○部分」、「與林烇忠共同竊取國有砂石並違反貪污治罪條例部分」及「與黃文明、王元星共同竊取國有砂石部分」為爭執，本院除就就檢察官所爭執之「與林烇忠共同竊取國有砂石並違反貪污治罪條例部分」撤銷改判有如前述外，本院就其他檢察官上訴意旨並無爭執部分，及所爭執之「恐嚇甲○○、丁○○部分」及「與黃文明、王元星共同竊取國有砂石部分」審理結果，認為原判決就各該部分無罪，並無不當，應予維持，並引用一審判決書所記載之理由。
檢察官上訴論旨雖以：㈠縱認不能對被告論以違反組織犯罪防制條例罪名，但起
訴書已經就被告恐嚇甲○○、丁○○等人之犯行論述明確，仍應就被告恐嚇犯行予以論罪科刑；㈡依據卷內通聯紀錄顯示被告確有前往「乾坑溪橋上游災修工程」地點盜採砂石；且被告知道檢察官在勘查，該地採取砂石係不合法；並對薜金龍說要注意警察跟蹤等語，顯見被告與黃文明、王元星間確有竊盜之犯意聯絡等語。
惟查：
㈠證人即被害人甲○○、丁○○所指證被告於八十七年一月二十四日下午恐嚇之
情節不同，且與證人 黃梅桂 之證詞不符，已經原審於理由㈢⒈詳為論述，堪見被告當時是否確有對甲○○、丁○○實施恐嚇，尚有可疑，原審就此部分並未另論處恐嚇罪名，並無不當，檢察官仍執甲○○、丁○○二人之證詞指摘原判決此部分判決為不當，尚不足取。
㈡查被告係以每立方公尺五十五元之價格向黃文明、王元星購買「乾坑溪橋上游
災修工程」地點之砂石，已經黃文明、王元星一再供述在卷，而該期間砂石之時價約為五、六十元，亦經檢察官查明在卷（見起訴書犯罪事實欄㈡⒈第六行之記載），足見被告向黃文明、王元星所購買之砂石價格與時價相符，卷內
又無確切證據足以證明被告有明知黃文明、王元星所出售之該處砂石並非合法而與之有竊盜犯意聯絡之情事，自不得以事後查知黃文明、王元星所出售之砂石係假藉災修工程名義所竊取之砂石，即遽認被告有與黃文明、王元星二人共同盜採砂石之犯意聯絡，原審就此部分判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指卷附八十七年八月二十至二十四日通聯紀錄顯示被告與一名不詳姓名男子對話中經該男子告知：「．．．這二天溪底不能載，這二天檢察官在那裡勘查」惟當時被告回答稱：「那個不是合法的？」有該通聯紀錄可稽（見卷附影印通聯紀錄卷），已堪見被告當時尚不知該男子所稱「溪底」之砂石為不合法。況該男子所稱之「溪底」究竟係指何處，亦不明確，衡情尚不得以該對話內容作為認定被告明知不合法而向黃文明、王元星購買前述砂石之依據。又被告雖另於八十七年八月二十七日至二十八日與 薛金龍 電話對話時說要注意警察跟蹤要講好等語，惟被告所辯：因當時一般砂石車確有車斗過高而超載之問題，故伊當時所稱係小心被警察取締超載，並非因盜採怕警察取締等語，經核於經驗法則尚無違背，自難以此部分通聯紀錄之內容作為認定被告有盜採砂石之依據。是檢察官上訴意旨所提出之通聯紀錄內容，俱不足以證明被告有竊取砂石之犯意，檢察官此部分上訴自難認可取。
㈢綜上所述，本件檢察官上訴除前述壹、部分外，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十五日
審判長法官謝志揚
法官陳淑媛法官何方興右正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官得上訴。
書記官劉妙娘中華民國九十三年十月十五日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四結夥三人以上而犯之者。