裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第202號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第二○二號Ｇ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因賭博案件，對於本院九十年度上易字第一二四六號中華民國九十年九月三日確定判決（臺灣雲林地方法院九十年度易字第二五一號、臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四六七六號、五一○○號、九十年度偵字第五三八號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）原確定判決以證人 高小茹 、 高耿勝 二人在偵查及調查時之證述。並佐及證人即「賭客 黃順諒 」之證詞為論罪科刑之依據。惟查：
１、聲請人一再於第一審及第二審言詞審理時，請求法院調查證人高小茹及高耿勝所證述內容是否屬實。而調查證人證言是否真實之法定調查方式為詰問證人及命被告與證人對質。如非有不能詰問或對質之情事，而被告已為聲請調查，卻不令其有任何詰問或對質之機會，則屬審判期日應調查證據而未調查之違誤。原審法院經被告一再請求調查，既無不能調查之情事，卻不予調查，就此證人證詞之重要證據，顯有未依法調查，漏未予以審酌即遽行判決之違誤。有違直接審理及言詞辯論之刑事訴訟制度原則。
２、證人高耿勝因服役在即，恐罹刑責；而證人高小茹因欲向被告甲○○索款花用不遂，在此動機下，配合檢察官以不起訴處分之不當利誘取供，彼等所為之犯罪自自陳述，因此而有前後不符之情形。原審法院非但未予被告就證人高耿勝、高小茹之證詞真實性與否有任何對質、詰問，以期發現其實之機會。且在證人之供詞前後矛盾之情形下，對此重要歧異漏未審酌交代理由，即遽行論罪。原判決誠有再審之事由。
３、證人黃順諒在地院一審之陳述與偵查時供稱：其在電玩店時並沒有向警察人員說有換現金，但在至派出所途中刑事組長有說要我們配合等語（偵查卷三十三頁）。此一有利被告之重要供述原審未予審酌，卻以一審判決不實之所謂勘驗筆錄為據，然雲林地方法院在九十年六月十二日上午十時，在法官辦公室有所謂之勘驗程序云云，並製有勘驗筆錄一份在卷。此一勘驗筆錄是勘驗全部之警訊筆錄錄音帶？抑或是部分之警訊筆錄（僅勘驗黃順諒部分）錄音帶，未見載明。且此一勘驗程序並非在公開法庭為之，且根本末為通知被告及辯護人到場，其至沒有任何調查期日之訂定，如此之勘驗程序明顯違背刑事訴訟法之規定。且七位被告在警訊時僅有二捲錄布音帶，如此之筆錄製作錄音程序，明顯違背刑事訴訟法第一百條之一條規定內容。原審判決對此違法程序之內容，均未為審酌。而此一程序瑕疵之違法內容，明顯足生影響於判決之結果，受判決人對此漏未審酌之重要證據，自有聲請再審之事由。
（二）本件案件既無賭客之存在，沒有賭客被起訴。也沒有賭博之店員存在被起訴，其至警方查獲當時被以現行犯逮捕之一干人等沒有人有賭博嫌疑被起訴。此一證據事實原審完全未予審酌，逕為受判決人有罪之判決，然在場查獲之人無人被起訴，沒有任何人有賭博罪行，何以不在場之受判決人會被認定為以賭博為常業之人？
（三）本件凱笛遊藝場之營利事業登記證是被告之弟 陳東陽 所申請，營業所用經合法檢定合格之機台為陳東陽所購置，營業之場所為陳東陽本身所有之房屋，而與 許義男 簽約讓租之人也是陳東陽，甚至之前被查獲涉嫌賭博被移送法辦獲判無罪確定之人亦是陳東陽。如此諸多重要證據法院漏未審酌，卻僅依證人推測臆想之詞，即認定凱笛遊藝場為受判決人甲○○所有。如此疏漏武斷，不但對凱笛遊藝場之所有權歸屬造成錯亂，且足生影響於本案判決，其至對陳東陽被判無罪之確定判決亦有所指摘，明顯不當及違法，原審判決但抄地院內容，未盡調查之能事，未予審酌有關凱笛遊藝場所有權歸屬之事證，自有再審之事由。
（四）本件警訊時有七人同時被帶回警局訊問製作筆錄，包括證人高小茹及高耿勝二人，但卻只錄製二捲筆錄錄音帶，此筆錄之製作未依法錄音，明顯違反刑事訴訟法第一百條之一規定。對此程序違法之重要證據，原審漏未審酌，自有再審事由。
（五）警方製作之警訊筆錄，均未依法告知被告罪名，其筆錄之法定年載程式亦均不合法，其偵查程序亦不合法。，對此重要證據，原審未予糾正，且未予審酌，致影響判決之結果，自有再審之事由。
（六）證人高小茹曾在與本案同一家之凱笛電動遊藝場，擔任店員，受僱於受僱於判決人之弟陳東陽，受僱期問亦曾因同業競爭被警方查辦賭博罪嫌，而於八十九年十一月九日經鈞院以八十九年度上易字第一四五○號判決無罪確定在案（本件發生在該判決確定前之十一月四日）。此經證人陳東陽到庭陳述明確。原審判決對此重要證據未予審酌，對已確定判決之事實卻又無據認定，謂被告是在八十七年八月即開始經營凱笛遊藝場，置前開無罪判決於不顧，受判決人對原判決此一疏漏清事，自有聲請再審之事由。
（七）本件檢察官據證人高小茹及高耿勝之證詞，傳喚被告甲○○及乙○○後，僅因被告夫妻二人應答說不是凱笛遊藝場負責人，未予任何說明澄清之機會，如不管凱笛遊藝場之房子是陳東陽所有，即濫權諭令各交保而後不起訴高小茹及高耿勝為餌，利誘彼等為不利被告之臆測說詞。原審對於房子是何人所有，營業執照是何人所有，玩具機台是何人購置出租等等事項未予審酌：對陳東陽被判無罪之事證疏漏朱予審酌。綜上所陳，原判決顯然就有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，而為不利於聲請人之判決，為此依刑事訴訟法第四百二十一條提起本件再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所稱之重要證據漏未審酌，乃指該證據足以影響原確定判決事實之認定，並已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由。若其被捨棄不予採用，已經說明理由，或漏未審酌之證據不足以影響原判決認定之事實，即非該條所指之重要證據，依法不得據以聲請再審。
三、經查：聲請人所提再審理由（一）１、２、（五），依序屬審判期日應調查證據而未調查之違法及判決不適用法則，係屬非常上訴問題，自非再審程序所能救濟。另所提再審理由（一）３、（四）部分按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。據上所述，未有聲請人所陳得提再審理由。又聲請人所提再審理由（二）、（三）、（六）、（七），或原審漏未審酌證據，然亦不足以影響原判決認定之事實，非刑事訴訟法第四百二十一條該條所指之重要證據。綜上所述，本件再審之聲請，並無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第四百三十四條裁定如主文。中華民國九十年十一月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官李珍鳳中華民國九十年十一月十五日