最高法院94年度台上字第3298號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第3298號刑事判決

裁判日期：民國94年06月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三二九八號
上訴人乙○○
56號甲○○原名李
114共同選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月十六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第二三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三０八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（原名 李蒼諺 ）共同意圖營利，於民國八十八年一月二十四日晚上九時許，由乙○○取得第二級毒品安非他命後，上訴人二人與綽號「 小芬 」之不詳姓名女子約定交易安非他命，即共同駕駛車號0000000號自小客車前往台中縣○○鎮○○路○○○號前，正著手交易毒品時為警接獲密報前往緝捕，乙○○與綽號「小芬」者發現有異，當場逃逸，甲○○則駕駛該ＯＰ─八八０六號自用小客車衝撞警方偵防車，經警攔阻後逮捕甲○○，並由甲○○上衣口袋，取出乙○○所給予販賣安非他命之酬庸即安非他命一包，另在上開自小客車內扣得安非他命三包，合計查獲安非他命四包（分別淨重二四．五七公克、三四．八三公克、四六．三三公克、三四．四五公克），並扣得乙○○之妻 吳美蘭 所有之車號0000000號自小客車一輛等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決引用甲○○於警局之自白，認定上訴人等共同販賣第二級毒品未遂之證據。然甲○○於偵查中已提出刑求之抗辯，並提出診斷證明書為證，該診斷證明書記載甲○○受有「背部瘀傷二０〤十八公分、左上肢瘀傷四〤二公分、左下肢瘀傷五〤五公分」等傷害。原判決雖以法務部法醫研究所之函覆「……背部瘀傷二０〤十八公分、左上肢瘀傷四〤二公分、左下肢瘀傷五〤五公分。並附有圖示，左上肢傷在左下臂後腕部，左下肢傷在左腳，足背部（前面），此等傷均為瘀傷（解釋為皮下出血），均應由鈍器撞碰或扭打所造成。背部傷（瘀傷）面積廣泛頗似病人向後『臥倒』時碰撞面積廣泛之障礙（如地面或牆壁等）所造成。其左上肢與左下肢傷均在同一側，相隔較遠（一上一下），或許病人向左跌倒時碰撞障礙物，或扭傷所引起，不致由鈍器毆打所傷（毆打時，不致同側─可能性較少）」等語，因認甲○○應無遭警員刑求之情事。然卷查本件承辦之偵查員 詹捷州 於偵查中係證稱「……我們絕無刑求，他背後的傷，他強力反抗，我們是自他背部制伏他……而他當時並未穿鞋，是赤腳，他是被壓制在地上，我們根本沒打他，可能都是去碰到地面造成的，我們絕無刑求，也沒有必要，那些紅腫可能是他被我們壓在地上而他又一直極力反抗所造成的」（見偵查卷第十五頁背面、第十六頁）。事實果如偵查員詹捷州所言，則甲○○既由警員自背後制伏，在地上一直反抗，則甲○○當係背部朝上，面部朝下，則其身體正面應有大面積瘀傷，而非背部，何以甲○○所提出之診斷證明書卻記載其背部瘀傷達二０〤十八公分，身體正面則無，偵查員詹捷州所言是否可信？已有可疑。再上揭法務部法醫研究所雖推論甲○○背部傷（瘀傷）面積廣泛頗似病人向後臥倒時碰撞面積廣泛之障礙（如地面或牆壁等）所造成云云，惟事實是否如此？原審未傳訊當時帶隊巡官陳凱華及其他偵查員何榮順、李陵國到庭究明真相，遽依甲○○警局之自白，採為論罪之基礎，自有對於客觀重要之證據未予調查之違法。㈡、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況經記明筆錄外，其不符之部分，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。本件甲○○既提出刑求之抗辯，而偵查員詹捷州則辯稱未刑求又有警詢錄音帶可證，則本件錄音帶即成為重要證據。然台中縣警察局東勢分局八十八年九月十七日八八東警刑字第０六八六四號函覆第一審法院又稱「有關偵辦乙○○、李蒼諺違反毒品防制條例，當時無現場錄影、錄音致無法提供警訊錄音帶及錄影帶等證物」（見第一審卷第四十一頁），已與偵查員詹捷州所稱不符，真相如何？原審雖又採信該警察分局九十三年度之覆函謂「……本分局函復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該偵訊錄音帶因九二一大地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬移時不慎隨雜物丟棄遺失，故無法提供偵訊當時錄音帶等相關證物，特此敘明」，認已無法提供錄音帶以供比對（見原判決第十頁）。惟基於公平正義之維護，且於上訴人等之利益有重大關係，法院尚不得僅憑承辦警察分局前後內容不同之覆函，遽予判決，仍有飭該分局之直屬上級長官再詳查該錄音帶是否確屬遺失之必要，原審就此未加以調查，亦有未合。㈢、甲○○於警局稱綽號「歐朋」者係以行動電話０九三六─九五九二九九號和乙○○聯絡購買毒品，該行動電話並於車號0000000號自小客車上查扣（見警局卷第三頁）。原審前審向遠傳電信股份有限公司查證結果，該行動電話持用人係 陳麗靜 （住台中市○○區○○○○街○○○號五樓之十），至案發後八十八年六月三十日始停機（見原審上訴卷第一０四頁），原審前審並認陳麗靜為本案重要證人，經數次傳訊未果，然該證人並未設籍於帳單地址（見原審上訴卷第一四三、一四六、一四八、一四九、一五三、一五六頁），並非如原審前審所稱查無其人，原審未予詳查其設籍處所後再傳訊，遽認該證人與本件無關（見原判決第十三頁），亦有職權調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十四日
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