裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(三)字第118號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(三)字第118號上訴人即被告丁○○選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師上訴人即被告丙○○原名： 李蒼 選任辯護人 陳宏盈 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一五四四號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第三○八九號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，丁○○處有期徒刑肆年，丙○○處有期徒刑參年捌月。扣案之甲基安非他命肆包（驗餘淨重分別為貳拾肆點伍零公克、參拾肆點柒伍公克、肆拾陸點貳伍公克、參拾肆點參陸公克）沒收銷燬之。
事實
一、丁○○、丙○○（原名 李蒼諺 ，下同）明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安他命營利之犯意聯絡，意圖營利販賣甲基安非他命，由丁○○先行取得供以販賣用之第二級毒品甲基安他命，於民國（以下同）八十八年一月二十四日晚上九時許，丁○○、丙○○二人與綽號「 小芬 」之不詳姓名女子約定交易販賣新臺幣（下同）二十萬元之甲基安非他命，丁○○、丙○○即共同駕駛丁○○之妻 吳美蘭 所有車號00－0000號自小客車前往台中縣○○鎮○○路○○○號前，正著手交易毒品尚未交付甲基安非他命予綽號「小芬」之不詳姓名女子時，為警接獲密報前往緝捕，丁○○與綽號「小芬」之女子發現有異，當場逃逸，丙○○則駕駛該ＯＰ－八八○六號自用小客車衝撞警方偵防車，經警攔阻後逮捕丙○○，並由丙○○上衣口袋取出丁○○給予丙○○販賣甲基安非他命之酬庸即甲基安非他命一包（即扣案編號三之甲基安非他命，毛重四七．二八公克，淨重四六．三三公克，取０．０八公克化驗，餘四六．二五公克），另在上開自小客車內扣得供販賣用之甲基安非他命三包（即扣案編號一之甲基安非他命一包，毛重二五．五三公克，淨重二四．五七公克，取０．０七公克化驗，餘二四．五０公克；扣案編號二之甲基安非他命一包，毛重三五．八三公克，淨重三四．八三公克，取０．０八公克化驗，餘三四．七五公克；扣案編號四之甲基安非他命一包，毛重三五．四一公克，淨重三四．四五公克，取０．０九公克化驗，餘三四．三六公克），合計查獲甲基安非他命四包。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。又患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定。非謂一經患病，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由（參照最高法院八十五年度臺非字第九六號判決）。查本件，本院所定九十六年七月五日上午九時四十分行審判程序之傳票，於九十六年六月四日送達至上訴人即被告丁○○位於臺中縣豐原市○○路○○○巷四二之一號之住處，並由被告丁○○之舅舅 江重明 簽收無誤，有該送達證書在卷為憑（見本院卷二第七四頁），則本件審判期日顯已合法通知被告丁○○，且符合就審期間。至被告丁○○於九十四年八月二十五日出境後即未再入境，有被告丁○○之入出境資訊連結作業附卷可稽（見本院卷一第二三八頁、本院卷二第九０頁），被告丁○○之選任辯護人固於九十五年九月二十七日、同年十二月七日提出中國大陸中山大學附屬第五醫院所出具之病情證明書（見本院卷一第一一一、一九一頁），供為無法到庭之證明，惟觀諸前開病情證明書，分係西元二００六年九月十七日、同年十一月五日、同年十二月四日所開立，前者記載病名為：「耳源性眩暈」，處理及意見記載：「休息，禁高空飛行」，次者記載病名為：「運動型中耳性眩暈」，處理及意見記載：「禁高空飛行，注意氣壓變化」，至最後者，病名係記載：「耳源中耳性眩暈」，處理及意見記載：「禁高空飛行，注意氣壓變化」，則由前揭病名觀之，已難認被告丁○○係屬無法行動及外出者，況由醫囑所載，無從證明被告丁○○已達無法到庭之程度，且縱認被告丁○○不適宜坐飛機高空飛行，被告丁○○如係在中國大陸，仍可經由廈門搭船至金門入境。故被告丁○○執前揭病情證明書以供為不到庭之理由，礙難憑信。且被告丁○○自九十五年十二月間以後是否仍有前揭或其他病症而無法到庭，亦未據被告丁○○提出相關診斷證明書資為憑據，從而，被告丁○○顯係無正當理由而未於審判期日到庭，本院自得依諸前開規定，不待其陳述逕行判決。
二、又被告有與證人對質或詰問證人之權利；對質詰問權為憲法保障之基本人權（司法院大法官會議釋字第三八四號解釋），乃被告重要之訴訟防禦權利，藉由對質詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現，是證人於審判中作證，如已經當事人捨棄詰問，雖未經當事人對質詰問，其證詞仍得作為證據（參照最高法院九十四年度台上字第六八八一號判決意旨）。又被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權（參照最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決意旨）。本件被告丁○○於九十五年十一月九日、九十五年十二月七日、九十六年一月十一日、九十六年五月三十一日、九十六年七月五日審判期日經合法傳喚未到庭，被告丁○○於九十六年一月八日、同年七月九日具狀表示同意視同喪失詰問權，而由其選任辯護人獨立行使詰問權（見本院卷一第二二五頁、本院卷二第九一頁），是本院傳喚之證人雖未經被告丁○○對質詰問，因被告丁○○無正當理由未於審判期日到庭，且已同意喪失詰問證人之權利，故證人於本院所為之證詞自得作為證據使用。否則，如被告蓄意規避，無正當理由未到庭，即謂證人之證述未經交互詰問而無證據能力，而悉數摒除不用，按之現行刑事訴訟法關於證據法則之規定，殊難謂為的論。
三、又證人庚○○於八十八年二月四日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中之陳述，雖未以證人之身分具結而陳述（見偵查卷第十三頁至第十六頁），惟本院於九十六年一月十一日審理時已令證人庚○○以證人之身分具結就其於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中陳述之內容擔保其真正，並由被告及其選任辯護人進行交互詰問，辨明其真實性，證人庚○○亦於本院證稱：偵訊中檢察官訊問所為證述實在等語（見本院卷一第二一七頁背面），是證人庚○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中之陳述，已轉換為本院審理中證人之陳述，自有證據能力。
四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，同條第三項亦有明文。本件被告丙○○於警詢時，曾就犯罪事實為自白，惟被告丙○○於偵查中、原審、本院前審及本院審理時抗辯其於警詢中之自白係遭警方刑求，出於不正之方法取得，為非任意性，其警詢之筆錄無證據能力等語。從而，本院自應先就被告丙○○警詢中所為之自白是否出於任意性，先為調查說明。經查：㈠按偵訊筆錄為證據書類之一種，在法律上具有直接證明偵訊
程序進行及相關人員訊答或陳述內容之效力，若其記載合於法定程式，且無反證證明其所記載之內容與事實不符者，自不得任意排斥其形式上之證明力（最高法院九十五年度台上字第四○六○號判決參照）。故除有相當反證足以證明偵訊筆錄所記載之內容與實情不符者外，自仍應以偵訊筆錄所記載者為準。本案被告丙○○於八十八年一月二十四日晚上十時許為警查獲後，於八十八年一月二十五日解送臺灣臺中地方法院檢察署，於八十八年一月二十五日下午四時十五分由檢察官訊問，被告丙○○於偵訊中否認有與同案被告丁○○共同販賣安非他命之情事，而被告丙○○於當時並未向檢察官表示有遭警方刑求之情事，檢察官於結束偵訊之前亦訊問被告丙○○：「有何意見？」，被告丙○○答稱：「沒有」（見偵查卷第六、七頁訊問筆錄）。經本院當庭勘驗八十八年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內勤偵查庭訊問被告丙○○（原名李蒼諺）之偵查訊問錄音帶，勘驗結果如下：「⒈八十八年偵字第三０八九號卷內八十八年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內勤偵查庭訊問被告丙○○（原名李蒼諺）之偵查訊問錄音帶內容與偵訊筆錄記載內容大致相符。⒉錄音帶內容係連續錄音，銜接至同日晚上十一時四十分之偵訊內容。⒊八十八年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內勤偵查庭偵訊中，被告丙○○（原名李蒼諺）並未向檢察官陳述有遭受刑求或身體有病痛之情形。」（見本院卷二第六三頁背面），足認八十八年一月二十五日下午四時十五分之偵訊筆錄係依據被告丙○○陳述之內容而記載，並無不實之情形，自無從認定被告丙○○於八十八年一月二十五日下午四時十五分偵訊中有向檢察官表示有遭受刑求或身體有病痛之情事，被告丙○○及其選任辯護人辯稱：被告丙○○於八十八年一月二十五日下午四時十五分在臺灣臺中地方法院檢察署內勤偵查庭接受檢察官之訊問時，即有向檢察官表示受到警察刑求，惟檢察官並不理會云云（見本院卷二第五四頁、第六四頁），核與卷內證據資料不符，自難予採信。
㈡被告丙○○於八十八年一月二十五日下午四時十五分至二十
八分經檢察官訊問後，由檢察官向原審法院聲請觀察勒戒，於八十八年一月二十五日晚上十時十分許，原審法院法官就檢察官聲請觀察勒戒案件訊問被告丙○○時，被告丙○○陳稱：「（問：你對警、偵訊筆錄有何意見〈提示筆錄並告要旨〉？）警察都用打的。用手銬銬起來，用很長的手電筒打我的背和腳底。現在背都伸不直。經勘驗背部並無傷痕。腳底亦看不出傷痕。」等語（見原審法院八十八年度毒聲字第四九九號卷第五頁及背面，另影卷見本院卷一第二０六、二０七頁），據證人 司立文 （即原審法院製作該筆錄之書記官）於本院到庭證稱：當時如何勘驗被告丙○○的背部和腳底，有無脫掉被告丙○○的上衣檢查，因時間太久，伊沒有印象等語（見本院卷二第六一頁），被告丙○○於本院則供稱：「在法官訊問時我整個衣服有脫起來給法官看，且我有轉身，我的前面、後面都有給法官看。腳底也有給法官看。」等語（見本院卷二第六一頁背面），依被告丙○○陳述之內容，於原審法院法官就檢察官聲請觀察勒戒案件訊問被告丙○○時，被告丙○○既有脫衣服給原審法院法官檢視其身體，原審法院法官經勘驗結果，被告丙○○之背部並無傷痕，腳底亦看不出傷痕，參諸被告丙○○於檢察官第一次偵訊時並未表明有遭受警方刑求之事，於原審法院法官勘驗其身體時亦未看出明顯之傷痕，是被告丙○○由警方移送地檢署時身上是否受有前揭傷害？被告丙○○有無與警員發生扭打而受傷？被告丙○○究竟有無遭受警方刑求而受傷？即有疑問。
㈢嗣原審法院於八十八年一月二十五日駁回檢察官觀察勒戒之
聲請後，被告丙○○於同日晚上十一時四十分向檢察官陳稱：「（問：何處受傷？）我背部會痛，胸部、左腳腳底會痛。」、「（問：為何會痛？）被警察打的。」、「（問：被那位警察用何物打？）我被矇住眼睛，不知那一位警察打的，腳好像用板子打腳底，胸部是用長手電筒打的，背部不知放什麼東西隔著打。」等語，經檢察官當庭勘驗被告丙○○之身體，被告丙○○背後上半部紅色瘀血，腹部無何傷痕，腳底板左腳紅色瘀青，並命法警當庭拍照存證等情，有當日訊問筆錄及照片三張在卷足佐（見偵查卷第十頁及背面、第十二頁），而被告丙○○於該日由檢察官命法警當庭拍照之照片，經本院送請法務部法醫研究所鑑定結果：「⒈左腳底似有黑青色色澤增加於左腳跟及蹠骨遠端近腳指基部。⒉前胸腹部無外傷特徵。⒊背部呈幅狀包括右側背部有面積較廣泛，局部有塊狀四塊狀泛紅，無規則性，其他為色澤泛黃且色澤較深達黃色瘀青之程度。」，此有法務部法醫研究所法醫所（九六）醫文字第０九六一一００一六五號法醫文書審查鑑定書附卷為憑（見本院卷二第三四頁）。被告丙○○於八十八年一月二十五日晚上經檢察官釋放後，於同年一月二十六日至臺灣省立臺中醫院就診後提出之診斷證明書記載被告丙○○所受之傷勢為：「背部瘀傷20×18公分、左上肢瘀傷4×2公分、左下肢瘀傷5×5公分」等傷害，此有臺灣省立臺中醫院診斷證明書一件在卷可稽（見偵查卷第二十五頁），並有行政院衛生署台中醫院八十八年十月七日八八中醫歷字第四六二一號函附病歷資料影本一份附於原審卷內為憑（見原審卷第四六至四九頁）。
㈣被告丙○○所受前開傷勢可能係如何造成？經原審法院向法
務部法醫研究所函查回覆稱：「．．．背部瘀傷二○×一八公分、左上肢瘀傷四×二公分、左下肢瘀傷五×五公分。並附有圖示，左上肢傷在左下臂後腕部，左下肢傷在左腳，足背部（前面），此等傷均為瘀傷（解釋為皮下出血），均應由鈍器撞碰或扭打所造成。背部傷（瘀傷）面積廣泛頗似病人向後『臥倒』時碰撞面積廣泛之障礙物（如地面或牆壁等）所造成。其左上肢與左下肢傷均在同一側，相隔較遠（一上一下），或許病人向左跌倒時碰撞障礙物，或扭傷所引起，不致由鈍器毆打所傷（毆打時，不致同側─可能性較少）」等語，有該所八十八年十二月二十一日法醫所八八文理字第一八三九號函附於原審卷可稽（見原審卷第八三、八四頁）。再經本院將全卷資料送請法務部法醫研究所鑑定結果：「⒈本案李蒼諺於八十八年一月二十五日二十二時十分接受法官當庭勘驗背部並無傷痕，腳底亦看不出傷痕，當時供訴打背和腳底。⒉於八十八年一月二十五日二十三時四十分再增 陳訴 胸部亦遭打，但陳述『我被矇住眼睛』。⒊再由臺灣省立醫院臺中醫院八十八年一月二十六日門診則增加左上肢瘀傷四乘二公分。⒋綜合研判：①李蒼諺身上於八十八年一月二十五日二十二時十分法官當庭勘驗並無傷痕，並僅陳述背部及腳底，但於當晚九十分鐘後增加陳訴胸部亦遭打，但亦在矇住眼睛狀況下仍能陳述出毆擊物，研判似甚不合理。在隔日台中醫院再增加左上肢瘀傷，似有自殘之嫌，並隨時間性，傷勢逐漸增加，由八十八年一月二十五日二十二時十分由法官當庭勘驗即無傷痕應甚具證據能力及證明力。②依本所八十八年文理字第一八三九號記載即指出背部傷頗似自殘，以向後『臥倒』碰撞面積廣泛障礙物之可能性，另由左上、下肢均在同一側，似為由右手自殘李員自行向左跌倒時碰撞障礙物之結果。」此有法務部法醫研究所法醫所（九六）醫文字第０九六一一００一六五號法醫文書審查鑑定書一件附卷為憑（見本院卷二第三四、三五頁）。本院參諸被告丙○○陳述之內容，被告丙○○如有遭受警方毆打之情事，其於被矇住眼睛之狀況下仍能陳述出遭受毆擊之物品，似不甚合理，又於八十八年一月二十五日晚上十時十分許，原審法院法官勘驗被告丙○○之身體，被告丙○○之背部並無傷痕，腳底亦看不出傷痕，於同日晚上十一時四十分，檢察官勘驗被告丙○○之身體，被告丙○○背後上半部紅色瘀血，腹部無何傷痕，腳底板左腳紅色瘀青，而被告丙○○於隔日至省立台中醫院驗傷則再增加左上肢瘀傷，依隨時間性，傷勢逐漸增加，似亦不合常理。
㈤再證人即警員庚○○雖以協助偵查、訴追被告犯罪為其任務
，惟亦以發現真實為目的，果其所為證詞並無虛偽不實之情形，自不得徒以其立場與被告丙○○相對立，即認其證詞不得採為不利於被告丙○○之證據（最高法院九十五年度台上字第四八一一號判決參照）。查，被告丙○○是否係在警員制伏逮捕中受傷，據證人庚○○（即查獲本件之警員，當時係臺中縣警察局東勢分局刑事組偵查員）於本院九十六年一月十一日到庭證稱（按證人結文附於本院卷一第二一四頁）：「（問：逮捕被告丙○○到進警局作筆錄，被告丙○○受你壓制外是否受其他外傷？）我不清楚。」、「（問：這之中被告丙○○向你反應他受傷？）忘記了。」、「（問：當時如何壓制被告丙○○？）當時情況混亂，我記不起來了。」、「（問：逮補被告丙○○當時，他是否背部著地？）不清楚。」、「（問：移送地檢署前被告丙○○告訴你們他受傷？）忘記了。」等語（見本院卷一第二一七頁背面至二一八頁背面）。又被告丙○○被警員制伏時，有無跌倒或碰撞到何物品？被告丙○○於被逮捕後，有無受傷或自稱自己受傷？有無向員警反應身上有傷？據當時一同執行本件勤務之證人戊○○巡官、甲○○、乙○○偵查員均於本院證稱：忘記了、沒有印象等語（見本院卷一第一五四至一五九頁），查本案目前因距離查獲時間已有八年之久，證人庚○○、戊○○、甲○○、乙○○因受限於記憶力而於本院證稱忘記當時之詳情，核屬符合常情，尚難認係避重就輕之詞，是本件目前亦無法傳喚證人庚○○、戊○○、甲○○、乙○○查明被告丙○○於為警查獲時，在地上反抗，究竟係背部朝上或面部朝上？有無受傷？惟證人庚○○亦於本院證稱：偵訊中檢察官訊問所為證述實在（見本院卷一第二一七頁背面），本院自得引用證人庚○○於偵訊中之陳述作為判斷之依據。而據證人庚○○於八十八年二月四日偵查中稱：「．．．所以我們即上前去圍捕該車，經 李某 （註：即丙○○）發現，他即發動引擎衝撞我們的車，我們車有受損，有拍照．．．他想開車逃逸，我們有二部車受損，我們看他要逃，所以趕緊下車先表明我們是警察，並出示證件給他看，且叫他下車，但他不但不下車，且將車內反鎖，我們再三喝令他下車受檢，他打開車門要趁機逃跑，我們見狀即上前攔阻，他還想衝撞逃逸，並一直反抗拒捕，後來他被我們制伏，我們恐他會再行逃逸，所以先將他反上銬，我們在他上衣口袋查獲一包重四十七．四公克的安非他命，又在車內查獲其他扣案物品．．．偵訊過程全在刑事組制作，也有錄音，偵訊時間約二小時，但這期間刑事組有外人出出入入，我們根本沒有如李某所說刑求等事。」、「我們絕無刑求，他背後的傷，他強力反抗，我們是自他背部制伏他，以免他脫逃，而他當時並未穿鞋，是赤腳，他是被壓制在地上，我們根本沒打他，可能都是去碰到地面造成的，我們絕無刑求，也沒有必要，那些紅腫可能是他被我們壓在地上而他又一直極力反抗所造成的。」等語（見偵查卷第十三頁背面至第十六頁），又證人庚○○於原審復證稱並無刑求之事（見原審卷第一０二頁）。再參酌，本院經詰問完證人庚○○、戊○○、甲○○、乙○○後，詢問被告丙○○之意見，被告丙○○除供稱：跑掉的人是壬○○，不是丁○○外，對於其餘部分均表示無意見等語（見本院卷一第一五五頁、一五六頁背面、一五九頁、二一九頁）。又警方偵防車確有遭撞擊而受損之情形，有照片二張附於偵查卷可稽（見偵查卷第十七頁），顯然被告丙○○確有拒捕而以車撞擊警方偵防車之行為。參諸前揭法務部法醫研究所鑑定結果，難認被告丙○○有遭毆打刑求之情事。又證人庚○○於八十八年二月四日偵查中雖證稱：被告丙○○身上之紅腫可能是他被我們壓在地上而他又一直極力反抗所造成的等語，惟證人庚○○當時並未親眼目睹被告丙○○所受之傷勢，其於偵訊中所證亦僅係推測被告丙○○可能受傷之原因，自難據此為有利於被告丙○○之認定。
㈥被告丙○○之選任辯護人為被告辯護稱：被告丙○○被移送
至臺灣臺中地方法院檢察署等待內勤檢察官偵查時，係被關在內勤偵查庭之暫時收容處，此時亦有法警及監視器監察被告丙○○之一舉一動，被告丙○○不可能有自殘之機會等語。惟被告丙○○於八十八年一月二十四日晚上十時許為警查獲後，於八十八年一月二十五日解送臺灣臺中地方法院檢察署，於八十八年一月二十五日下午四時十五分由檢察官訊問後向原審法院聲請觀察勒戒，於八十八年一月二十五日晚上十時十分許，原審法院法官就檢察官聲請觀察勒戒案件訊問被告丙○○時，經原審法院法官勘驗被告丙○○之背部並無傷痕，腳底亦看不出傷痕等情，已如前述，依此情形以觀，被告丙○○於八十八年一月二十五日晚上十時十分許由原審法院法官訊問、勘驗時，既未發現被告丙○○之身體有傷痕，自難據此認定員警於逮捕、訊問之過程致被告丙○○受有傷害，被告丙○○嗣後於同日晚上十一時四十分經檢察官發現之傷勢究竟係如何造成，本院亦無從推斷，此部分亦難執為有利於被告丙○○之認定。
㈦據上所述，被告丙○○所辯於八十八年一月二十五日之警詢
筆錄係遭刑求云云，無足採信。故被告丙○○於八十八年一月二十五日在臺中縣警察局東勢分局刑事組所為之供述，應係基於被告丙○○自由意識所為之陳述，而具有任意性，自得作為認定事實之證據。
五、被告丙○○於八十八年一月二十五日警詢時究竟有無錄音？被告丙○○之警詢筆錄有無證據能力？㈠按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄
音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第一００條之二準用同法第一００條之一第一項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（參照最高法院九十三年度台上字第一七二一號、九十三年度台上字第四五二五號判決意旨）。
㈡臺中縣警察局東勢分局於八十八年九月十七日以八八東警刑
字第○六八六四號函覆原審法院稱：「有關偵辦丁○○、李蒼諺違反毒品防制條例，當時無現場錄影、錄音致無法提供警訊錄音帶及錄影帶等證物」（見原審卷第四一頁），又於本院前審函詢被告丙○○上開警詢究竟有無錄音時，於八十九年九月廿九日以八十九東警刑字第○七三四九號函覆稱：「本案偵辦時經查確有錄音，唯該偵訊錄音帶因九二一地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，事後整修期間經多次搬移，可能在整理時隨雜物丟棄不慎遺失」等語（見本院八十九年上訴字第一二一一號卷第九六頁），該函既與該分局八十八年九月十七日八八東警刑字第○六八六四號函覆內容不符；本院前審為求慎重起見再度函請台中縣警察局東勢分局查明究竟有無錄音，經該分局先於九十三年十一月九日以東警刑字第０九三０００一０一七六號函覆稱：「說明台中地方法院八十八年九月六日中院貴刑勤八八自一五四四字第六九四七四號函詢本分局偵辦丁○○等毒品案，『於執行逮捕當時』有無錄影、錄音，本分局函復當時因臨時接獲情報前往查緝，無現場錄影、錄音故無法提供逮捕當時錄影、錄音相關證物。貴院八十九年九月二十一日（八九）中分義刑 龍決 字八九上訴一二一一第一四五三九號函詢本分局偵辦丁○○等毒品案，『於偵訊時』有無錄影、錄音等證物，本分局函復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該偵訊錄音帶因九二一大地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬移時不慎隨雜物丟棄遺失，故無法提供偵訊當時錄音帶等相關證物，特此敘明。」（見本院九十三年重上更（二）字第二三八號卷第三０、三十一頁），又於九十三年十一月二十三日以東警刑字第０九三０００一０八一０號函覆稱：「說明本分局於答覆台中地方法院八十八年九月六日中院貴刑勤八八自一五四四字第六九四七四號函詢本分局偵辦丁○○等毒品案，誤認該函係要求本分局提供『於執行逮捕當時』有無錄影、錄音，致本分局於函復時答稱：無現場錄影、錄音故無法提供逮捕當時錄影、錄音相關證物顯係筆誤。貴院八十九年九月二十一日（八九）中分義刑龍決字八九上訴一二一一第一四五三九號函詢本分局偵辦丁○○等毒品案，『於偵訊時』有無錄影、錄音等證物，本分局函復『偵訊當時確有全程錄音』，唯該錄音帶因九二一大地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，內部文件檔案多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬移時不慎隨雜物丟棄遺失，故無法提供偵訊當時錄音帶等相關證物，特此敘明。」（見本院九十三年重上更（二）字第二三八號卷第三十四、三十五頁）。又本院再次函請臺中縣警察局查明臺中縣警察局東勢分局八十八年九月十七日八八東警刑字第○六八六四號函及九十三年十一月二十三日東警刑字第０９３０００１０８１０號函所載內容何以不一，臺中縣警察局將該函轉送臺中縣警察局東勢分局函覆本院稱：「本分局偵辦該案時確有全程錄音，唯該錄音帶因九二一大地震，本分局辦公廳舍毀損嚴重文件檔案多數毀損，事後廳舍整修期間經多次搬移時不慎移失，特此敘明。」（見本院卷一第二八頁），足認臺中縣警察局東勢分局已函覆確定當時雖有錄音，但因九二一大地震致錄音資料喪失，已無法提供錄音帶以供比對。又證人戊○○於本院證稱：當時有錄音，是否有錄影伊不敢確定，伊不知道錄音帶如何保存，當時規定警詢錄音帶由承辦警員負責保管或是送地檢署等語（見本院卷一第一五三頁背面），被告丙○○於本院亦稱：警訊時有錄音等語（見本院卷一第二二一頁背面、本院卷二第六三頁背面），堪認被告丙○○於警詢時確實有錄音。另證人庚○○於本院證稱：「（問：被告丙○○警訊當時是否有全程錄音？）時間那麼久，有的話證物應該都會送地檢。現在問我，我也不清楚。」、「當時第一次收到公文誤認為要提供逮捕過程的錄音、錄影。所以才答覆說沒有。後來，收到公文說要提供當時偵訊錄音才再次函覆。」、「（問：警詢錄音帶是否一併移送？）如果卷證裡面沒有入庫單據，表示當時沒有一併移送，當時並沒有規定要警詢錄音帶要一併移送。」等語（見本院卷一第二一七頁），本案因九二一大地震及事隔多年，警方無法找到本案被告丙○○警詢之錄音帶，惟證人戊○○既證稱警詢當時有錄音，被告丙○○對此部分之證詞亦無意見，堪認本案目前無法找到被告丙○○警詢之錄音帶，尚非係負責詢問之司法警察惡意所為，縱因製作筆錄之員警目前無法找出警詢錄音帶係放置於何處，致無法勘驗警詢筆錄，依前揭說明，難謂被告丙○○警詢中之供述筆錄，絕對不具證據能力。
㈢被告丙○○於警詢時之自白，警方於製作筆錄時既有錄音，
事後因故無法提出警詢錄音帶，惟被告丙○○於八十八年一月二十五日警詢後，已於警詢筆錄內簽名，並於各頁之騎縫處捺按指印，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，且嗣於檢察官第一次偵訊時並未抗辯於警詢時受到刑求（見偵查卷第六頁背面至第七頁），警方事後雖無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，應認被告丙○○警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。
㈣被告丙○○於本院另辯稱：「做警訊時有錄音，但證人庚○
○要我按照筆錄內容唸，且要我到地檢署時也要配合這樣說，否則要借提我出去修理。」等語（見本院卷二第六三頁背面），惟查，被告丙○○於偵查、原審及本院前審均未提及製作警詢筆錄時係照筆錄內容唸，嗣於本院審理時始表示警詢時係照筆錄內容唸，是否屬實已有可疑，本院衡諸被告丙○○於偵查、原審及本院前審均未提及製作警詢時係照筆錄內容唸，於本院審理時始為前揭抗辯，尚無從採信。
㈤又犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之，
固為九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法第四十三條之一第二項前段所明定，然依該法施行法第七條之三但書規定，其施行前繫屬於法院之案件，已依法定程序所進行之訴訟程序，效力不受影響。本件司法警察製作被告丙○○警詢筆錄之時間，係在上開條文增訂前之八十八年一月二十五日（見警卷第一至四頁所附警詢筆錄），則其依修正前之刑事訴訟法規定進行之詢問程序，效力既不受影響，本院予以採用，並無違法可言，併此敘明（最高法院九十五年度台上字第六三七四號判決參照）。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人丙○○於警詢中固係基於被告身分接受訊問，並陳述關於其他被告丁○○有無涉犯本件犯罪之事項，而其之陳述並非違法取得，已如前述，且證人丙○○與被告丁○○間係朋友關係，雙方並無仇恨怨隙之關係，應無憑空虛構以誣陷其他被告之可能，證人丙○○並於本院審理中到庭接受交互詰問，而本件證人丙○○於警詢中證稱：「因丁○○叫我至車上拿取安非他命要去賣給一名綽號『小芬』年籍不詳之女子時，即遇上警方臨檢，丁○○與綽號『小芬』之女子趁亂逃逸。」等語（見警卷第二頁），惟其於本院審理時結證稱：「（問：被告丁○○叫你一起賣安非他命並給你壹包安非他命當作酬勞？）沒有。」等語（見本院卷一第二一九頁背面），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其先前於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
五、又刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知……。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。查，八十八年偵字第三０八九號卷內八十八年一月二十五日下午四時十五分臺灣臺中地方法院檢察署內勤偵查庭訊問被告丙○○（原名李蒼諺）之偵查訊問錄音帶內容係連續錄音，銜接至同日晚上十一時四十分之偵訊內容，業經本院勘驗屬實（見本院卷二第六三頁背面），而八十八年一月二十五日晚上十一時四十分之偵訊內容，依訊問筆錄之內容，並未記載檢察官有依刑事訴訟法第九十五條告知所犯罪名或其他法定事項，核與本院勘驗偵訊錄音帶之情形相符，惟檢察官於八十八年一月二十五日下午四時十五分偵訊時，已依刑事訴訟法第九十五條告知所犯罪名或其他法定事項，並就被告丙○○販賣甲基安非他命之事實為調查，被告丙○○亦已知悉其內容並對之加以答辯，而八十八年一月二十五日晚上十一時四十分之偵訊內容，檢察官係為瞭解被告丙○○有無受傷、警詢中有無遭受刑求等情形而訊問被告丙○○，難認檢察官係蓄意規避告知義務，且被告丙○○於該次偵訊中亦否認警訊所言實在（見偵查卷第一０頁及背面），依此情形以觀，足認被告丙○○於該次偵訊中並未自白犯罪，對被告丙○○之防禦權並無妨害，並無侵害被告丙○○之權益可言，是檢察官於八十八年一月二十五日晚上十一時四十分偵訊被告丙○○之前，雖未為刑事訴訟法第九十五條之告知，難認有剝奪被告丙○○緘默權及防禦權之行使，檢察官於該次取得被告丙○○之供述資料，仍具有證據能力。被告丁○○之選任辯護人為被告辯護稱：「八十八年一月二十五日四時十五分與同日十一時四十分偵訊筆錄係連續錄音，應該也沒有錯，沒有意見。但我們質疑十一時四十分訊問前應該先有人別訊問及權利告知，這些都沒有問，馬上問被告哪裡受傷，看不出來檢察官是兩次分開訊問。」等語（見本院卷二第六四頁），惟檢察官於八十八年一月二十五日四時十五分與同日十一時四十分偵訊筆錄係分次訊問，此有訊問筆錄附卷為憑，被告丙○○對此亦不爭執，被告丁○○之選任辯護人此部分所辯自難予採取。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○二人均矢口否認有前揭販賣甲基安非他命之犯行，被告丁○○辯稱略以：伊是將車號00－0000號小客車借給丙○○，但未與丙○○在一起，八十八年一月二十四日晚上九時許，伊應 林崑益 之邀到大公園ＫＴＶ唱歌，查獲甲基安非他命之事伊並不知情，並未與丙○○共同販賣甲基安非他命云云。另被告丙○○辯稱略以：被查獲當時，伊是跟朋友 戴裕評 （已死亡）在一起，車子是向丁○○借的，戴裕評在東勢某麥當勞速食店前向伊借車去朋友處，伊則在麥當勞店內用餐，戴裕評回來後，伊向渠取鑰匙要到車上拿煙時，警察就來了，伊不知道車上有甲基安非他命，又伊在警訊時被警察刑求，伊並未販賣甲基安非他命云云。經查：
㈠扣案之結晶物四包經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安
非他命成份，經分別予以編號，其中編號一，毛重二五．五三公克，淨重二四．五七公克，取０．０七公克化驗，餘二
四．五０公克；編號二，毛重三五．八三公克，淨重三四．八三公克，取０．０八公克化驗，餘三四．七五公克；編號三，毛重四七．二八公克，淨重四六．三三公克，取０．０八公克化驗，餘四六．二五公克；編號四，毛重三五．四一公克，淨重三四．四五公克，取０．０九公克化驗，餘三四．三六公克（以上鑑驗之毛重均含袋重，因殘留之甲基安非他命毒品已無法與該外包裝袋析離，應全部視為被查獲之毒品），平均純度約為百分之九七點０，此有內政部警政署刑事警察局八十八年三月十六日刑鑑字第二二三三一號鑑驗通知書一份附於偵查卷可稽（見偵查卷第四二頁），復有扣案之甲基安非他命四包可資佐證。
㈡被告丙○○辯稱在警訊時有遭警員刑求云云，惟本院認被告
丙○○所辯無足採信，已如前述，故被告丙○○於警詢中所為之供述，自得作為認定事實之證據。
㈢被告丙○○於八十八年一月二十五日警詢中供稱：「（問：
警方於年元月日時許○○○鎮○○路○○○號對向車道臨檢你所駕駛OP－8806號自小客？當場查扣何物？）警方在我身上口袋中當場查扣⑴毒品安非他命乙包重47.4公克。⑵在OP－8806號自小客車內面紙盒查扣毒品安非他命三包重量分別為35.8、35.6、25.6公克⑶在車內皮包中查扣丁○○⒐⒌Z000000000身份證乙張、健保卡乙張、駕照乙張，帳號000000-0號郵政儲金簿，⑷．．．、⑹行動電話0000-00000
0、0000-000000」、「（問：警方查扣車號00－0000號自小客車是何人所有？）是丁○○所有，我二人一起開來東勢。」、「（為何警方臨檢時只有你一人在車上，且又開車衝撞執勤員警？）因丁○○叫我至車上拿取安非他命要去賣給乙名綽號：『小芬』年籍不詳之女子時即遇上警方臨檢，丁○○與綽號：『小芬』之女子趁亂逃逸。因知犯法相逃離現場」、「（問：你與丁○○及綽號：『小芬』之女子是何關係有無糾紛？）丁○○是平日我跟隨的大哥，綽號：『小芬』之女子是近日才在東勢認識的，沒有糾紛。」、「（問：你今日於何時與何人於何地開何車至何地找何人做事？）我於今日下午時許開OP－8806號自小客車從豐原載運安非他命○○○鎮○○路麥當勞前欲與綽號：『小芬』之女子交易毒品，陳亦在車上。」、「（問：你與丁○○今晚預備與綽號：『小芬』之女子交易安毒之數量金額？）本約定要購買新台幣二十萬元之安非他命。」、「（問：你所指認之丁○○59.09.．．．是否就是與你共同販毒之人？）就是他本人（當場指認）。」等語（見警卷第一頁背面至第三頁背面），雖被告丙○○於八十八年一月二十五日檢察官偵訊及法院審理時否認與丁○○共同販賣甲基安非他命，惟查，證人庚○○於原審證稱：「（問：現場查獲李蒼諺外，有無看到丁○○？）因為時日已久，已記不清楚，當晚監控交易過程，確實有二名男子及另一名女子，我們當時只查獲到李蒼諺，．．．」等語（見原審卷第一０二頁），證人庚○○於本院證稱：「我們事後在車上查到相關證件，在詢問被告丙○○（原名：李蒼諺）後，經過他指認才知道跑掉的人是被告丁○○。」、「當時現場有二男一女，其中一男一女跑掉，只有抓到被告丙○○。」等語（見本院卷一第二一八頁及背面），另警方於八十八年一月二十四日晚上查獲本案時，當場確有人逃逸等情，業據證人戊○○、甲○○、乙○○於本院證述屬實（見本院卷一第一五二頁反面、第一五六頁、第一五八頁背面），堪認查獲當時確有一男一女當場逃逸，經被告丙○○於警詢中指認當場逃逸之男子即係被告丁○○。
㈣被告丁○○於原審八十八年十二月一日審判期日雖辯稱：「
（問：有無借車給李蒼諺？）有。行照都放在車上，當天我在泡沫紅茶店，沒有在現場，他只說去載人，沒有說借多久。」、「（問：為何身份證、健保卡、駕照均放在車上？）都放在我的皮包裡面。」、「（問：為何個人身份證、存摺、健保卡、駕照均放置車上？）因為當時李蒼諺趕時間，而我證件都放在車內皮包內。」等語（見原審卷第七四頁）。查，一般人為方便起見，或會將行照放在車上（如丁○○前揭所辯：行照都放在車上），然查本案卻沒有扣到丁○○之「行照」（見警卷第六頁扣押物品清冊所載），反而是扣到被告丁○○之「皮包」（皮包內有丁○○之身份證乙張、健保卡乙張、駕照乙張、帳號000000-0號郵政儲金簿等物），衡諸皮包、身份證、健保卡、駕照、郵政儲金簿等物品均為個人貼身重要之物品，依一般常情，應不可能無故放置車內，被告丁○○辯稱因為當時丙○○趕時間致伊放在車內皮包隨車一起被丙○○開走等語，顯與常情不符，自無足採信，而該皮包應係如被告丙○○於警詢中所稱，係被告丁○○在遭警查緝過程中慌亂留下無訛，亦可證被告丙○○於警詢自白與丁○○一同開車前往東勢鎮與綽號「小芬」之女子進行甲基安非他命交易等語，與事實相符。
㈤本件並無證據足證警方在訊問時有刑求逼供之情事，已如前
述，則被告丙○○在警訊時所為之供述，雖無錄音佐證，但依前所述仍應認為有證據能力，即可作為本案認定事實之依據。依被告丙○○於警訊時供稱：「警方在我身上口袋中當場查扣毒品安非他命一包重四七．四公克，在ＯＰ－八八○六號自小客車內面紙盒內查扣毒品安非他命三包。」、「除在我口袋中查扣之安毒四七．四公克是我從中抽取的酬庸品外，其餘扣案物品均是綽號『 陳董 』之丁○○所有。」、「（問：警方查扣車號00－0000號自小客是何人所有？）是丁○○所有，我二人一起開來東勢。」、「（問：為何警方臨檢時只有你一人在車上，且又開車衝撞執勤員警？）因丁○○叫我至車上拿取安非他命要去賣給一名綽號『小芬』年籍不詳之女子時，即遇上警方臨檢，丁○○與綽號『小芬』之女子趁亂逃逸。」、「丁○○是我平日跟隨的大哥」、「我於今二十四日下午九時許開ＯＰ－八八○六號自小客從豐原載運安非他命○○○鎮○○路麥當勞前欲與綽號小芬之女子交易毒品，陳亦在車上。」、「（問：你與丁○○今晚預備與綽號『小芬』者交易安毒之數量金額？）本約定要購買新台幣二十萬元之安非他命。」、「除我身上該包安毒是酬庸外，其餘三包就是要賣給小芬的。」等語（見警卷第一頁反面至第三頁），已明白供述被告丁○○與其為警查獲當時正與綽號「小芬」之女子交易甲基安非他命；另參以被告丙○○於第一次偵訊時亦供稱：「（問：查獲安非他命作何用？）我不知道，丁○○叫我去拿面紙盒，後來警察就圍過來了。」、「（問：丁○○叫你拿面紙盒作何用？）他叫我拿去給小芬之女子。」、「（問：昨晚是否與丁○○到達查獲現場的？）是。」、「（問：你們到查獲現場作何事？）丁○○叫我先過去等那名女子，是丁○○載我到那裏，然後他又走了，叫我去那邊等。」等語（見偵查卷第六頁背面及第七頁）， 益徵 查獲當時被告丁○○確與丙○○在查獲現場與綽號「小芬」之女子欲交易甲基安非他命。證人丙○○於本院審理時雖證稱：「（問：被告丁○○叫你一起賣安非他命並給你壹包安非他命當作酬勞？）沒有。」等語（見本院卷一第二一九頁背面），此與其先前於警詢及偵訊中之供述前後不符，足認證人丙○○於本院所證係迴護被告丁○○之詞，委無可取。
㈥證人林崑益、吳美蘭（即丁○○之妻）於原審法院審理時雖
證稱：丁○○在丙○○被查獲時正在中華路大公園ＫＴＶ店內唱歌等語（見原審卷第三三、三四頁），揆諸前開理由，與本院認定之事實不符，且被告丁○○分別於原審法院八十八年八月二十五日、同年十二月一日審理時供稱：「（查獲當時你在何處？）在店裏。」、「當天我在泡沫紅茶店，沒有在現場。」等語（見原審卷第二四頁、第七四頁），與證人林崑益、吳美蘭之證詞亦有不合。又證人林崑益於原審證稱：「當時是我打電話給他（丁○○），向他表示我們在大公園ＫＴＶ，．．他到時就打行動給我，我遂下來帶他上去。」等語（見原審卷第三三頁），證人吳美蘭於原審證稱：「（問：到ＫＴＶ時，如何進包廂唱歌？）我們直接到包廂裏去。」、「（問：你先生有無到現場再用行動電話和林崑益接洽？）沒有。」等語（見原審卷第三四頁），核證人林崑益、吳美蘭二人所證亦不相符，是證人林崑益、吳美蘭之證詞自難予採信。
㈦被告丙○○於法院審理時雖改稱是綽號 阿平 之戴裕評向其借
車，被警查獲時戴裕評與其一起在車上，車上查獲之甲基安非他命係戴裕評的，戴裕評要搭便車回東勢，並非被告丁○○云云。然關於「阿平」、「戴裕評」係何人，被告丙○○於偵查中先稱不知阿平何姓名、住何處，後改稱阿平是戴裕評（見偵查卷第二三頁正面、第四六頁背面），惟查被告丙○○與戴裕評二人係台中縣瑞穗國民小學七十五年第四十一屆六年四班之同班同學，此有台中縣瑞穗國民小學畢業紀念冊在卷可稽（見八十九年上訴字第一二一一號卷第六七至六九頁），被告丙○○對於係國小同學之戴裕評，被告丙○○於偵查中先稱不知阿平何姓名、住何處（見偵查卷第二三頁正面），於原審卻供稱：「是透過朋友介紹認識好幾年了，在查獲前幾天在ＫＴＶ遇見，偶在公共場所見面打個招呼。」、「是朋友介紹，不常見面，忘記認識多久了。」、「平常很少見面，認識多久忘記了，在公共場所偶爾會碰到面。」等語（見原審卷第二十三頁及背面、第三十二頁、第一一七頁），依被告丙○○供述之內容，顯與常情不符，而戴裕評之家屬於八十九年十一月十四日致法官信件一封，表示「貴院所傳證人戴裕評早於⒒⒖更名為壬○○，戶籍亦遷至豐原市○○路○○○巷之號，惟壬○○不幸於⒉⒌車禍死亡（附死亡證明書影本），法官大人所傳，已無法出庭。」等情（見本院八十九年上訴字第一二一一號卷第九十八頁、第一三七頁，死亡證明書影本見同上卷第一三九頁），又本院查詢壬○○之戶籍資料結果，壬○○確已於八十八年二月五日死亡，有壬○○之個人基本資料查詢結果附卷可稽（見本院卷一第一四七頁），是故，被告丙○○供稱查扣甲基安非他命是阿平所有、阿平叫戴裕評，而現場為警查獲而逃逸之人為戴裕評等語，應為臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈧據上所述，堪認被告丁○○、丙○○確有共同販賣甲基安非
他命之行為，依被告丙○○於警訊時供稱丁○○販賣毒品後，被告丁○○會免費提供甲基安非他命給其當作酬傭等語（見警卷第三頁背面），足見被告丙○○確有營利之意圖。又被告丁○○販賣甲基安非他命予綽號「小芬」之女子，被告丁○○究竟有無獲利若干，因被告丁○○亦否認犯罪，而無法確切查明其實際販入甲基安非他命之進價，並計算其獲利數額。惟徵以毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例所定販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒，得併科新台幣七百萬元以下罰金，刑責甚重，加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，且據證人丙○○於警詢中之證述，本次販賣甲基安非他命，被告丁○○並給予丙○○一包甲基安非他命當作酬傭，若無利可圖，被告丁○○豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人並贈送一包甲基安非他命予丙○○之可能，是以被告丁○○販入甲基安非他命之價格必較售出價格低廉，顯然被告丁○○販賣甲基安非他命予他人，以賺取差價牟利甚明。綜上推論，本院認為被告丁○○出售甲基安非他命予他人之行為，應係高於進價出售，並有從中賺取價差牟利之意圖，應屬合理之認定。是以被告丁○○販賣甲基安非他命與綽號「小芬」之人，被告丙○○依丁○○之指示，欲交付甲基安非他命予「小芬」之人，被告丁○○與丙○○有共同營利販賣之意圖，堪予認定，被告二人所辯無非卸飾之詞，均不足採，事證明確，渠等之犯行均堪予認定。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新
從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告二人犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑（就被告二人所犯違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項案件，刑法第三十三條列於總則編，依刑法第十一條前段規定，亦適用於該罪）。
㈢按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，刑法第二十八條關於共同正犯之規定，修正前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，修正刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告二人共同販賣第二級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，刑法第二十八條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告二人成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈣本案被告二人販賣甲基安非他命給綽號「小芬」之人，尚未
交易成功即為警查獲，為普通未遂犯，刑法原於第二十五條、第二十六條前段分別規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」；「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，新修正施行之刑法則將之合併規定於同法第二十五條此一條文中，即規定為「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」上開修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑（參見最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議）。
㈤刑法第五十七條關於科刑審酌之規定，於九十四年二月二日
修正公布，於000年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題（參照最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議）。
㈥依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定。
三、按甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法販賣，被告二人行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行，修正後之毒品危害防制條例第四條增訂製造、運輸、販賣第四級毒品者之刑事處罰，原第四項、第五項則順延移列第五項、第六項，惟關於販賣第二級毒品之刑罰規定，有關條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，然修正原條例第二條第二項第二款有關第二級毒品之品項。而被告二人共同販賣之毒品甲基安非他命，不論依修正前毒品危害防制條例第二條第二項第二款，或修正後毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，均為第二級毒品，對本件被告而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之規定論處（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。是核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人持有甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其持有甲基安非他命之行為應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人出售甲基安非他命給「小芬」之女子，尚未交易成功即被警查獲，尚屬未遂階段，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。被告二人就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定論以共同正犯。
四、撤銷改判之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：
⑴本件無法認定被告二人有與綽號「 歐朋 」者交易毒品甲基安
非他命前後十餘次，此部分犯行尚屬不能證明（詳後述不另為無罪諭知之部分），原審判決就此部分併予論罪科刑，並以連續犯論處加重其刑，自有未洽。
⑵又毒品危害防制條例第十九條第三項規定：犯第四條之罪所
使用之水、陸、空交通工具沒收之，並無如刑法第三十八條第二項：「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，自應以該交通工具屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院九十年度台上字第三○六四號判決參照）。原判決事實欄既認定供被告二人販賣甲基安非他命所使用之車號00－0000號自用小客車係丁○○之妻吳美蘭所有，又未認定吳美蘭與被告二人有共犯關係，仍在主文欄將該自用小客車依上開規定一併宣告沒收，適用法則亦有未當。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告二人上訴意旨否認犯罪，據以指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰分別審酌被告二人為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命，若流入市面，危害非輕，惟其尚未交易成功，即經警查獲，被告二人犯罪之動機、手段、目的、其等品性及智識程度、於犯罪所居之主從地位及分工之輕重、犯罪所生之危害、及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。
㈣關於沒收部分：
⑴扣案之甲基安非他命四包（以下鑑驗之毛重均含袋重，因殘
留之甲基安非他命毒品已無法與該外包裝袋析離，應全部視為被查獲之毒品。編號一，毛重二五．五三公克，淨重二四．五七公克，取０．０七公克化驗，餘二四．五０公克；編號二，毛重三五．八三公克，淨重三四．八三公克，取０．０八公克化驗，餘三四．七五公克；編號三，毛重四七．二八公克，淨重四六．三三公克，取０．０八公克化驗，餘四
六．二五公克；編號四，毛重三五．四一公克，淨重三四．四五公克，取０．０九公克化驗，餘三四．三六公克）係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又本件被告丁○○購入毒品甲基安非他命後，尚未交易成功即遭查獲，無從證明被告二人有販售甲基安非他命予他人而實際已有取得任何獲利，自無毒品危害防制條例第十九條第一項後段有關沒收或以財產抵償規定之適用，故就被告二人販賣甲基安非他命之犯行，爰不另宣告併科罰金，併此敘明。
⑵又ＯＰ─八八０六號自用小客車係被告丁○○之妻吳美蘭所
有，業據被告丁○○供述在卷，並有汽車車籍查詢資料附卷為憑（見原審卷第四二、四三頁），本件無法認定吳美蘭與被告二人有共犯關係，故不予宣告沒收。另警方於車上查扣之0000000000號行動電話申請名義人係己○○，自八十七年十一月二十七日開始申請使用，已於八十八年六月三十日停機（見本院八十九年上訴字第一二一一號卷第一○四頁），據被告丙○○於警詢中稱：是綽號「歐朋」男子以0000000000號行動電話和丁○○聯絡等語（見警卷第三頁），足認該0000000000號行動電話並非被告丁○○所使用。被告丙○○於原審稱：「（問：扣案行動電話二支何人所有？）都是我的，號碼忘了。」等語（見原審卷第七四頁），雖與其於警詢中供述之內容不同，惟證人己○○於本院審理中證稱：不知道八十七年十一月間有人持伊之身分證辦理0000000000號行動電話，伊沒有使用過該行動電話等語（見本院卷一第一五二頁），是本件仍無法證明該行動電話與本案認定販賣第二級毒品之犯罪事實有所關連，自不得宣告沒收。另支查扣之0000000000號行動電話之申請使用人為李蒼諺（即被告丙○○），申請開始使用之日期為八十八年一月十八日，已於八十八年七月二十二日拆機停用（見本院八十九年上訴字第一二一一號卷第一六一頁），於本案亦無法證明被告丙○○有使用該行動電話連絡販賣第二級毒品之情事，亦無證據證明為供被告犯罪或預備犯罪之用，是前揭二支扣案之行動電話均不予宣告沒收，併此敘明。
五、又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，況本件被查獲之第二級毒品甲基安非他命，驗後淨重高達一百三十九點八六公克，數量不少，幸及時為警查獲，否則如流入市面，助長毒品泛濫，對於社會及國人健康之毒害至深且鉅，被告二人為圖私利，不惜違法犯禁，甚為可議，依一般國民社會感情，難認被告二人犯本件之罪有何顯可憫恕之處。至於被告丙○○犯後於警詢中雖坦承部分犯行，惟此固可認被告丙○○犯罪後態度良好，然亦僅可供法院審酌其法定刑度內量刑之事項而已，況本院業已審酌被告丙○○犯後態度如前所載，自不得據為援引刑法第五十九條酌量減輕之理由，併此敘明。
六、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○（原名李蒼諺，下同）
二人基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命圖利之概括犯意聯絡，自八十七年十二月間起至八十八年一月二十四日前某日止，連續由丁○○提供第二級毒品甲基安非他命及聯絡要購買之人，李蒼諺則負責運送甲基安非他命與真實姓名待查綽號「歐朋」等不特定之購買者，再從中抽取部份甲基安非他命供已吸食或販賣與他人非法施用圖利。因認被告丁○○、丙○○二人此部分之行為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦規定甚明。再者認定犯罪事實所憑之證據，在訴訟法上之證明必須達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，至於所謂「經驗法則」係指基於人類社會通常生活經驗所得客觀定則（參照最高法院三十一年上字第一三一二號判例），倘若卷存證據不足以超越合理懷疑而得確實證明被告有罪，依據「罪證有疑，利於被告」之無罪推定法則，即應儘先為有利於被告之判斷。
㈢公訴人認被告二人另涉上開犯行，無非係以被告丙○○於警
詢中之供述，為其主要論據。惟查，被告二人於原審法院及本院審理時均堅決否認渠等有此部分販賣甲基安非他命之犯行，而被告丙○○於警詢時雖自白有此部分之犯行，然其所供述數十餘次交易對象、數量、金額、地點均不明確，本件又未查獲購買毒品綽號「歐朋」之人，亦無其他人出面指證曾向被告二人購買甲基安非他命，且查無任何佐證足資證明被告丙○○警詢時此部分之自白為真實，自難僅依被告丙○○警詢中供述之內容認定被告二人有此部分販賣第二級毒品之行為。本件被告二人被訴此部分販賣甲基安非他命之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，應認有關公訴意旨認被告二人此部分販賣第二級毒品之犯行，犯罪不能證明，此部分依法原應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開起訴論罪科刑販賣甲基安非他命未遂有罪之部分，具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪之關係，故此部分本院自不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年7月26日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。