裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第875號刑事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上易字第八七五號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳光陸律師被告丙○○選任辯護人 林松虎 律師
蕭智元 律師右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第二七四四號，中華民國九十三年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第七三八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○為臺北市○○○路○段○○○號七樓之 富仁 國際企業股份有限公司（下稱富仁公司）之董事長，丙○○為總經理，富仁公司登記所營事業為「布料木材煤炭進進出口經銷買賣業務、電腦零組件之經銷業務、電路板檢修設備及各種發電機進出口之買賣業務、前向各項產品之進出口貿易、代理前各項國內外廠商產品之經銷報價投標業務」。民國（下同）八十九年一月十九日富仁公司與中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司，代表人為 簡松棋 ），就中央投資公司所有臺中市○區○村段第一八五地號等三十八筆土地（下稱標的物）簽訂開發合作協議書，依照合作協議書第一條第三項、第八條第二項約定，富仁公司應於三個月內（即八十九年四月十八日以前），就上開標的物完成變更為商業區公告，倘無法完成公告，合作協議書即失效，所有籌備費用及其他代墊先期作業費用，全部由富仁公司負擔，中央投資公司不負擔任何費用。同年二月十日，乙○○、丙○○，未告知宜興營造有限公司（下稱宜興公司）全權代表人兼股東 林冠良 、 吳淑敏 （該二人另由檢察官為不起訴處分），上開合作協議如未於三個月內公告時將於八十九年四月十八日失效之事實，而以富仁公司名義與宜興公司簽訂工程草約，將興建兩棟大樓及人工地盤暨內裝工程、公共空間、機電空調設備、周邊地坪道路及景觀、綠化之工程交給宜興公司，取得履約保證金新台幣（下同）現金三千兩百萬元及支票三千八百萬元（支票部分嗣均未兌現）。嗣乙○○於八十九年四月間，向臺中市政府查詢結果，得知該變更商業區公告，短期間內不可能實現，然恐富仁公司所出資約五千萬元之籌備費用，無從回收，林冠良於同年四、五月間，該三千八百萬元支票退票後，亦無資力再支付履約保證金一億元之未足部分，且知悉商業區變更未能如期公告時，上開合作協議書將失效，二人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知富仁公司與中央投資公司之上開合作協議書，於同年四月十八日因富仁公司未取得變更商業區公告，契約已失效，竟委由林冠良找上齊記營造有限公司（下稱齊記公司），提供闕漏重要內容之合作協議書，隱瞞中央投資公司已不受上開契約拘束之事實，於八十九年五月十二日，由林冠良代表宜興公司與齊記公司簽訂工程草約，將已解除契約之上開興建大樓及人工地盤暨內裝工程、公共空間、機電空調設備、周邊地坪道路及景觀、綠化工程，交由齊記公司興建，齊記公司不知有詐，在臺北市○○○路○段○○○號七樓富仁公司與宜興公司簽約，乙○○並參與洽談保證，由「富仁公司、乙○○」擔任見證人，齊記公司並交付履約保證金六千二百萬元之支票，由林冠良簽收後將二張合計五千萬元支票轉由乙○○收受，並兌現得款花用（齊記公司交付另張支票一千二百萬元，因未訂立正式合約，未予兌現）。嗣齊記公司發現宜興公司未依約開始設計作業，亦未與其簽訂正式工程合約，發現有異，向中央投資公司查證，得悉富仁公司與中央投資公司間之合作協議契約，早於簽約前之八十九年四月十八日，已因期間屆滿消滅，嗣乙○○承諾償還上開收受之履約保證金，卻再三未兌現，林冠良去向不明，齊記公司始知受騙。
二、案經齊記公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、撤銷改判有罪部分：
一、訊據被告乙○○，固坦承有於上開時地，與宜興公司簽約，宜興公司嗣再與齊記公司簽約，當時其有在場，並收受齊記公司交付宜興公司之履約保證金支票，並兌現其中之五千萬元之情事，惟矢口否認有詐欺犯行，並先後辯稱：簽約標的物在八十九年一月簽約時，已通過變更為商業區，但尚未公告，當時以為此事並不困難，與中央投資公司之合作協議三個月到期後，宜興公司因金融風暴無法履約，故宜興公司找告訴人齊記公司等來承接，一起開發，但其未參與宜興公司與告訴人齊記公司契約商議的過程，全係由林冠良出面洽談，其僅係具名見證，之後，因為臺中市政府始終未公告，所以申請建照等相關手續無法進行。而齊記公司交付之履約保證金，已部分作為建築規劃費用，及形象規劃設計等事宜，其並未詐欺云云。經查：
(一)本件緣因中央投資公司為開發標的物，被告乙○○擔任董事長之富仁公司，乃於八十九年一月十九日與中央投資公司訂立合作協議書，約定由富仁公司於簽訂協議書起三個月內，完成標的物變更公告為商業區，標的物若於期限內無法完成公告為商業區，則該合作協議書對於中央投資公司及富仁公司均不生拘束力（參照合作協議書第一條第三項）。嗣富仁公司於八十九年二月十日，與宜興公司簽訂工程草約，約定由宜興公司統包承造興建二棟大樓及人工地盤暨內裝工程、公共空間、機電空調設備、周邊地坪道路及景觀、綠化之工程。宜興公司再於八十九年五月十二日，在臺北市○○○路○段○○○號七樓富仁公司內與齊記公司簽訂工程草約，由富仁公司董事長乙○○為見證人，另於八十九年五月二十四日在臺中市市○路○○號金陵山公司內，與象形公司簽訂工程草約，由齊記公司總技師 洪木清 為見證人，此有各該契約書在卷可稽，自堪信為真實。又富仁公司與中央投資公司所簽訂之合作協議書（下稱Ａ合作協議書，參見偵查卷一七九至一八一頁）第一條第三項、第八條第二項所約定之前開條件，於宜興公司分別與齊記及象形公司簽訂工程草約所附以「富仁公司」、「中央投資公司」為名之合作協議書（下稱Ｂ合作協議書，參見發查字一二六四號卷十三、十四、二二、二四、二五頁），則付之闕如，顯遭人重行繕印撰改乙節，亦為被告供述在卷，且查：
⒈證人即中央投資公司第四事業部經理 周子迪 於原審證稱：中央投資公司於八十九
年一月十九日與富仁公司簽訂之合作協議書，由他所屬的事業部負責，簽訂合約書之同時有簽訂另一份委任書，委請富仁公司去辦理標的土地變更公告等事宜，若富仁公司完成變更公告，該合作協議始生效力等語綦詳（參見原審卷二第二五、二六頁）。又證人即宜興公司負責人吳淑敏，於偵查中證稱：宜興公司與富仁公司簽約時，她有在現場等語（參見偵查卷二五○頁），證人即宜興公司與富仁公司簽約之見證人 黃建常 亦於原審證稱：宜興公司與富仁公司所簽訂之工程草約確實由他見證，且蓋印於工程草約之上，宜興公司是由林冠良出面商議簽約事宜等語（參見原審卷三第四八、四九、五一頁），並有宜興公司與富仁公司工程草約一份在卷可佐（參見林冠良於偵查時所寄資料附件Ｂ之１）。
⒉證人即齊記公司之主任技師洪木清於原審證稱：這案子是富仁公司透過金陵山公
司的 陳懋宗 與他們公司接洽，在簽約前陳懋宗即將富仁公司與中央投資公司的合作協議書帶給他過目，八十九年五月十二日齊記公司係在臺北市○○○路富仁公司董事長辦公室與宜興公司簽訂等語（參見原審卷一第一○○頁），核與在場之見證人 柳正村 律師於原審證述：八十九年五月十二日齊記公司與宜興公司簽訂工程草約時，係由他擔任見證人等語相符（參見同上卷一一二頁），並有齊記公司與富仁公司之工程草約暨所附之Ｂ合作協議書一份附卷可參。再者，證人洪木清於原審亦證稱：象形公司與宜興公司簽約時，由他擔任見證人等語（參見同上卷一六五頁），並有象形公司與宜興公司工程草約暨所附之Ｂ合作協議書在卷可憑，是以，被告乙○○前開所供富仁公司與中央投資公司、宜興公司，宜興公司與齊記公司、象形公司，確實各別訂定合作協議及工程草約等情，核與事證相符，洵堪採信。
(二)依富仁公司與中央投資公司，於八十九年一月十九日所簽訂前開Ａ合作協議書之前言即謂：「於標的物完成變更公告為商業區後，甲乙雙方願籌組公司（下稱新公司），由新公司向甲方購地開發經營大型購物及育樂中心」，契約第一條第一項則載明「甲方（即中央投資公司）願意委託乙方（即富仁公司）以新公司籌備處或乙方名義於簽訂本協議書之日起三個月內完成標的物變更公告商業區，乙方並承諾於標的物完成變更公告為商業區後一個月內成立新公司，並由新公司於成立同時與甲方洽購標的物」，另外，富仁公司與宜興公司簽訂之工程草約第六條亦約定：「甲（即富仁公司）、乙（即宜興公司）雙方同意於甲方開發本案之新公司成立時，正式簽訂工程承攬契約書」，堪認富仁公司與中央投資公司簽約時，針對未來大型購物及育樂中心之經營開發，乃須待標的物完成變更公告後，由富仁公司與中央投資公司共組新公司為主體進行，富仁公司就該合作協議書所應履踐之義務為①於簽訂協議書起三個月內完成標的物變更公告為商業區，②若於期限內完成公告為商業區，則主導新公司之成立，以進行購地開發經營等事項。，則富仁公司登記所營事業固為「布料木材煤炭進進出口經銷買賣業務、電腦零組件之經銷業務、電路板檢修設備及各種發電機進出口之買賣業務、前向各項產品之進出口貿易、代理前各項國內外廠商產品之經銷報價投標業務」，此有富仁公司基本資料查詢表一紙在卷足憑，然本件之經營開發既由富仁及中央投資公司合組之新公司主導，非以富仁公司為主體，是富仁公司登記所營事業是否有開發經營大型購物及育樂中心等項目，則非所問，已甚明確。再者，證人即中央投資公司第四事業部經理周子迪，於原審證稱：中央投資公司在簽訂合作協議書之前，有對於富仁公司之財務狀況做過調查，因為此開發案之規模龐大，富仁公司之資金規模不高，但是他們有將富仁公司資本額、業績等相關財務狀況及公司股東等資料加以查核據實陳報等語（參見原審卷二第三八頁），足見中央投資公司於締約前，業已就富仁公司之財務狀況及履約能力，加以查核並經評估後始為訂約之決定。又富仁公司於八十九年一月十九日與中央投資公司簽訂合作協議書之時，並無退票紀錄之事實，有華南商業銀行九十一年六月四日（91）華西湖存字第48號函附之富仁公司於八十九、九十年間支票存款票據退票紀錄單查詢單、匯通商業銀行股份有限公司九十一年五月二十四日以（91）匯通敦南字第八五號函附富仁公司八十九、九十年之退票及拒絕往來日期資料各一份在卷可佐（參見偵查卷五七頁、六八至七三頁），參酌證人即本件投資開發案之建築師黃建常於原審證稱：這個案子是商場，規劃的時間很長，在富仁公司與中央投資公司簽訂合作協議書之前，富仁公司即委託他進行計劃案，其中包括設計方案、計劃書、造價的預估等，在與中投簽約時規劃構想均已提出，當初的構想是先找到租用戶，再蓋商場，他建議富仁公司先去找租用戶，他有與家樂福、華納威秀及宜陸公司談過，並分別於八十八年間即取得各該租用戶的意向書，富仁公司有付給他約五十萬元美金作為報酬等語（參見原審卷三第四八、五二至五四頁），並有臺中市育樂中心開發案投資計劃卷宗所附計劃概述、都市計劃說明、財務計劃、設計圖及主要承租戶往來函件（包括華納威秀、宜陸公司及家樂福公司）一份可稽，從而，以富仁公司於與中央投資公司簽約前即聘請黃建常建築師以進行設計規定，支付部分設計費，並著手於招商之進行，益徵富仁公司對於本件投資開發案之積極任事，難謂富仁公司於簽約時，即已無履行合作開發案之能力。
(三)富仁公司於八十九年二月十日與宜興公司簽訂工程草約時所附之富仁公司與中央投資公司之合作協議書，究係真正之Ａ合作協議書，抑或係Ｂ合作協議書乙節，茲依林冠良於偵查中所提出之書信載稱：他在商議本件建設案時，所有文件均係由富仁公司所提供，若當時知道只有三個月的限制，他不可能與其簽訂統包合同，更不可能把錢交予富仁公司云云，但按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條第一項定有明文，以保障被告反對詰問之防禦權，證人林冠良之上開書信乃於審判外之書面陳述，亦未符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五等傳聞證據可採為證據之法則，已難認有證據能力。況且，林冠良經多次傳喚，均未能出庭作證，經原審向內政部入出境管理局函詢得知，林冠良於九十一年四月二十六日出境後，即長期滯留海外，無回國之紀錄，無法賦予被告二人反對詰問之權利，是以林冠良前開書面陳述，不得採為認定本件犯罪事實之依據，甚為顯然。且查：
⒈證人即富仁公司與宜興公司簽訂工程草約之見證人黃建常於原審證稱：宜興公司
是由林冠良出面與富仁公司簽約，過程中在場的吳淑敏好像是林冠良的妻子等語（參見原審卷三第五十、五三頁），證人吳淑敏於偵查時證稱：與富仁公司簽約時，她有在場立約簽名，但她沒有看合作協議書等語（參見偵查卷二五○頁），足見宜興公司雖由林冠良吳淑敏二人出面與富仁公司簽約，然主要商議簽約事宜者，應係由林冠良所主導進行。又富仁公司於八十九年二月十日與宜興公司簽訂工程草約時，工程總價款高達三十一億元，有工程草約在卷可憑（參見林冠良於偵查所提資料附件Ｂ之１），以此工程投注金額之高昂及工程之浩大，應可想見締約雙方於簽訂契約時，對於工程事項各個細節之評估，必然有所審慎。依卷附Ｂ合作協議書第一條第一項，已明載由富仁公司於簽訂合作協議書起三個月內，完成標的物變更公告為商業區之義務，是縱然Ｂ合作協議書第一條第三項、第八條第二項，就標的物未能於三個月期限完成，該合作協議書對於締約雙方均不生效力之條文遭人刪除，卻仍可由第一條第一項得知富仁公司應盡契約義務，係附有期限之限制，而宜興公司全權代理人林冠良既與富仁公司商議及締約，其後，復持Ｂ合作協議書分別與告訴人齊記公司及象形公司簽訂工程草約（此部分詳述如後），對於富仁公司於三個月內應負之契約義務應屬明悉，且富仁公司與宜興公司於八十九年二月十日締結工程草約之際，該合作協議書之約定期限尚有二個多月之久，時間依然甚為充裕，有相當可能性得以期待標的物公告實施，則富仁公司有無於合作協議書有效期限內，隱匿刪除前開期間限制必要，顯有疑問。
⒉又宜興公司依八十九年二月十日所簽工程草約第七條第一項之約定，需提供現金
六千萬元整，交予富仁公司作為履約保證金（臺中市政府公告實施後，支付現金一千萬元，正式合約簽訂時，支付現金三千萬元，履約保證金合計為一億元），富仁公司因而由宜興公司取得現金三千二百萬元、支票三千八百萬元（檢察官誤載為三千九百萬元，其中票號ＱＣ0000000號，票面金額一百萬元之支票一張已換回，全部支票均未兌現），有八十九年二月十四日吳淑敏匯款一千五百萬元予同案被告丙○○之彰化銀行匯款回條聯、八十九年二月十六日由吳淑敏匯款各五百萬元入富仁公司華南商業銀行西湖分行之000000000號帳戶之銀行帳目資料及收據、另於二月十七日、三月三日由林冠良給付被告乙○○保證金各五百萬元、二百萬元之收據，並有林冠良以上允營造股份有限公司為發票人開具付款人為台北國際商業銀行、帳號00000000、發票日八十九年三月十日、三月十五日、三月十五日、三月十三日、三月十二日、三月十三日，票號ＱＣ0000000號、ＱＣ0000000號、ＱＣ0000000號、ＱＣ0000000號、ＱＣ0000000號、ＱＣ0000000號，金額分別為二千七百五十萬元、一百萬元、一百萬元、四百萬元、三百五十萬元、一百萬元之支票各一張可佐（參見林冠良於偵查時所提出資料附件Ｂ之２）。另依工程草約第七條第五項之約定，就宜興公司交付之履約保證金，須由富仁公司提供同額（總額為壹億元）一百八十天公司支票，交予宜興公司作為反擔保，依上所述，富仁公司與宜興公司簽訂工程草約之際，富仁公司資金運轉正常並無退票紀錄，則若宜興公司嗣無法依約於草約簽訂後四個月內完成正式工程合約之訂立取得，自可就富仁公司提供之反擔保票加以追償，自難認富仁公司有何詐取宜興公司所支付上開工程履約保證金之情事，從而，富仁公司於此階段所為，核與刑法上之詐欺罪所規範要件，自屬有悖。
(四)告訴人齊記公司於八十九年五月十二日在臺北市○○○路○段○○○號七樓富仁公司內，與宜興公司簽訂工程草約，齊記公司依上開工程草約約定，須交付履約保證金六千二百萬元予宜興公司，宜興公司因而於同日，將齊記公司簽發交付之票載發票日各為八十九年五月十一日、同年五月二十八日、同年八月二十八日，金額分別為四千萬元、一千萬元、一千二百萬元，票號分別為BE0000000、CA0000000、CA0000000號支票三紙，其中，前二紙支票轉交富仁公司之乙○○收受，富仁公司嗣將前開齊記公司交付之五千萬元支票二張予以兌領等情，為被告乙○○所自承在卷，並經證人洪木清證述綦詳，復有該三紙支票影本，及林冠良、乙○○之簽收可憑（參見發查卷三一頁，林冠良所提資料Ｂ之三）。再者，依草約約定，宜興公司須簽發同額支票交付以作為反擔保，宜興公司因而交付富仁公司所簽發，金額分別為五百萬、五千萬元，發票日均為八十九年九月十日，票據號碼分別為SB0000000、SB0000000支票二紙乙節，亦有該支票影本在卷足憑（參見發查卷三四頁），均堪認屬實。茲再析述如下：
⒈齊記公司與宜興公司簽訂工程草約之梗概，告訴人齊記公司執行董事 許秀武 、證
人即齊記公司主任技師洪木清，於偵查中指述及證稱：最早是在八十九年簽約前二個月前，即透過陳懋宗接洽的，我們去看過土地，原本約在臺中簽約，後來上臺北的富仁公司（在臺北市○○○路○段○○○號七樓）簽約，簽約時有許秀武、丁○○、 林明輝 及洪木清，當時有柳正村律師見證，對方有林冠良、乙○○、陳懋宗及丙○○，簽約是在八十九年五月十二日，簽約後有交付一些應收受的資料，當時中央投資公司的人原均未出面，但當時丙○○及乙○○說已經都經過中央投資公司同意等語（參見偵查卷十三頁），證人洪木清於偵查中另證稱：當時在簽約前，業已查證過，標的物確實變更為商業區，但尚未公告，對方口頭上有說若無法公告，與中央投資公司的合約就無效，但協議書是簽約當天對方才拿出來，影印之後附在工程草約中，當時出面洽談之人是被告丙○○等語（參見偵查卷二六八頁），齊記公司負責人丁○○於偵查中亦指稱：富仁公司與中央投資公司之合作協議書的影本，係由林冠良及乙○○給他的等語（參見偵查卷二四七頁）。但證人即引薦齊記公司與林冠良締結工程草約並於簽約時在場之陳懋宗證稱：宜興公司是經由他的引介才會與齊記公司接洽，他引介丁○○與林冠良認識，第一次接觸是在金陵山公司，當時就有談到合約的內容，林冠良有將富仁公司與中央投資公司的合作協議書影本拿出來，但他沒有注意到標的物尚未公告實施的問題，第一次面談後，在齊記公司與宜興公司簽約前，林冠良才帶他去富仁公司見被告二位，但宜興公司與齊記公司簽約前所有的會商都是與林冠良接洽，商議了很多次才決定簽約，簽約前之會商，被告二人均無出面說明等語（參見原審卷二第四十至四三、四八、四九、五一頁），核與證人洪木清原審證稱：齊記公司與宜興公司簽約前，未曾以電話與被告乙○○聯絡等語相符（參見原審卷一第一○九頁），是以，告訴人齊記公司於多次商議過程中，應均係與宜興公司全權代理人林冠良洽談，要甚明確，則齊記公司對於簽訂本件工程草約所有相關資訊應得自於宜興公司之林冠良，洵堪認定。
⒉齊記公司與宜興公司簽訂工程草約過程，告訴人齊記公司執行董事許秀武、負責
人丁○○雖均陳稱：齊記公司與宜興公司簽訂工程草約時，被告乙○○及丙○○二人均有在場等語，證人洪木清亦證稱：工程草約是由被告丙○○出面洽談等語，然證人陳懋宗則證稱：齊記公司與宜興公司簽約之時，他也在場，簽約的文件是由林冠良提出，合作協議書也是由林冠良提出，再由林冠良拿去裝訂，在簽約過程中被告乙○○並未參與，直到最後要簽名時，他才出現，至於被告丙○○則有在場說明整個案子的背景，但宜興公司與齊記公司簽約前，所有的會商都是與林冠良接洽，被告二人均無出面說明等語（參見原審卷二第四十至四五頁），又證人即在場見證之柳正村律師，於原審結稱：他是受齊記公司的委託擔任見證人，目的在核對當事人身分從事見證，當時在場簽約之人，齊記部分有洪木清、陳經理（即陳懋宗）、丁○○及許秀武，對造則有被告乙○○、林冠良，被告丙○○雖有在公司但並無在簽約現場，現場是由林冠良與齊記公司商談合約的內容，他與林冠良坐在另一個會議桌與齊記公司討論，草約是由林冠良提出，齊記公司的人有看草約的內容，富仁公司與中央投資公司的合作協議書也是由林冠良提出影本，他大概知道該協議書的內容與中央投資公司有關，但他不清楚內容，被告乙○○大部分的時間都在辦公室裡面，他在簽約過程均未離開過富仁公司，也從未見及被告丙○○出面與齊記公司人員說明合作協議書的內容，簽約過程的二個小時之間，主談的人是林冠良，被告二人均未就合作協議書發表過任何意見，在現場亦未聽人提起開發案公告實施的過程等語（參見原審卷一第一一二至一一五頁）。再者，檢察官於本院聲請傳喚之證人戊○○，到庭接受交互詰問，就五月十二日簽約過程證稱甚詳在卷（參見本院卷二第二七至三二頁）。綜上多人所述，上開簽約時均在場之人，對於簽訂工程草約商議過程中，係由何人出面洽談乙節，立於告訴人齊記公司一方之丁○○、許秀武、洪木清、陳懋宗彼此所為指述及證述各情，已有明顯出入，或謂被告乙○○、丙○○二人均在現場商議，或稱係被告丙○○出面洽談，抑或指由林冠良出面主談，被告丙○○則在場說明整個案子的背景等語，莫終一是，且與齊記公司委請出面擔任工程草約立約見證之柳正村律師所結稱：主談人是林冠良，被告二人並未出面洽商工程草約之內容，亦無說明開發案之背景等語南轅北轍，大相逕庭。再者，齊記公司在場簽約之人，就被告犯行所為供稱及證述，其中丁○○、許秀武身居齊記公司高層領導，證人洪木清則為齊記公司之主任技師，陳懋宗則係居中引薦林冠良與齊記公司簽訂工程草約之中人，各自立場難以期待客觀中立，且以其就締約之際究係何人主談、說明等情所述各節已然齟齬，可徵恐有隱匿粉飾實情之虞，而證人柳正村律師乃由告訴人齊記公司委請出面擔任工程草約見證人，並未涉入本件工程草約前之聯繫、洽商，僅在締約之際擔任確認締約者之身份並見證告訴人齊記公司與富仁公司簽約之真意，並無利害關係或利益對立之情形，所為證述自較為可採，而證人戊○○上開所證諸情，被告選任辯護人雖指為不實在，固非有據，但亦難以據為被告乙○○不利認定。況且，以工程草約之契約當事人為齊記公司與宜興公司，由宜興公司全權代表人林冠良主談，誠無違事理之常，是認告訴人齊記公司與宜興公司會商簽約之際，由林冠良主導議事過程，而被告乙○○固擔任見證人，但因未實際全程參與議事過程，僅於立約時具名見證，其在齊記與宜興公司所簽訂工程草約之法律地位，實與證人柳正村無異，是以富仁公司僅出名見證，未自任工程草約之締約人或連帶保證人之情事觀之，可資與前開富仁公司與締約前並未觸及齊記與宜興公司之商議過程，於簽約過程中亦未出面主談等情互相印證，並可藉以合理推論齊記公司之所以與宜興公司締約，應係因與宜興公司林冠良就工程草約相關細節之商議有所達成共識有以致之。
⒊證人洪木清於原審時另證稱：這案子在簽約前三、四個月，二位被告透過陳懋宗
聯繫，並稱臺中育樂中心開發的案子土木建築工程部分，希望能由齊記公司負責，齊記公司有向臺中市政府查核確有此案，且標的物已經公告變更為商業區但還未公告實施，簽約當時被告丙○○有提示富仁與中投之合作協議書正本給他們看，但因為之前業已詳閱陳懋宗拿來的合作協議書影本，所以並未將正本的內容從頭看到尾，被告乙○○、丙○○有告訴他如果無法公告，則與中投公司的合作協議書會失效，但被告二人亦稱在合約簽好後，市政府會在一個月內公告，他們不疑有他，就簽約了，被告丙○○並將合作協議書正本影印附在工程草約後面，至於工程草約第七條約定：「甲（指宜興公司）乙（指齊記公司）雙方應於本草約簽訂後四個月內簽訂正式工程合約，如果四到期仍未能簽訂正式工程合同，乙方可選擇拿回全部履約保證金加上１０％的利息，或繼續合作」，是因為顧慮到臺中市政府無法公告實施的情形等語（參見原審卷一第一○一至一○六頁），雖堪認齊記公司於簽定本工程草約前，已查核標的物行政公告程序進行之階段，且向中央投資公司徵詢確定本件開發案之存在，惟因本件開發案涉及臺中市政府公告與否之不確定因素，是以，工程草約第七條即針對因無法公告實施，未能於草約簽定後四個月簽訂正式合約之情況加以約定，賦予齊記公司得於此情形下，選擇拿回全部履約保證金抑或繼續合作，則齊記公司對於標的物可能無法如期完成公告實施乙節，雖有預見，但究係應多久公告，可否展延，展延多久期限，又富仁公司與中央投資公司所簽合作協議書，定有三個月期限（自八十九年一月十九日起算），屆期未完成公告，即對雙方不生效力等節，難以推認有所認識。
⒋依Ｂ合作協議書第一條第一項之規定：「甲方（指中央投資公司）願意委請乙方
（指富仁公司）以新公司籌備處或乙方名義於簽訂本協議書之日起三個月內完標的物變更公告為商業區，乙方並承諾於標的物完成變更公告為商業區後一個月內成立新公司，並由新公司於成立同時與甲方洽購標的物」，既經證人洪木清檢閱後，固可知悉富仁公司應於八十九年四月十八日前完成標的物變更公告等事宜，但難以推認證人可知悉該三個月未完成公告時，契約對富仁、中央投資公司不生效力，此由當日簽約所提出之Ｂ合作協議書，顯與真實之Ａ合作協議書內容有所不同、Ｂ合作協議書外觀上難以辨識有所脫漏、工程草約所定應於四個月內簽訂正式合約等情觀之，應極顯然。又依卷附Ｂ合作協議書第八條之條文為「‧‧‧新公司籌備處之費用及其他乙方代墊先期作」，條文用語雖明顯無法銜接，闕漏下文，但該合作協議書係影本，且對照第一條前兩項之約定，並無此種類似情況，以下包之齊記公司極欲取得合約之情況而論，齊記公司人員及見證律師，能否當機立斷判斷出Ｂ合作協議書第八條之脫漏文字，另隱藏有第二項之脫漏，實有困難，且進而可知悉第一條第三項故意遭人刪除脫漏，更有可疑。換言之，經營生意之證人洪木清、許秀武，其目標在草約之簽訂，價金是否合理，分幾期給付，履約保證金支付是否合理，正式契約能否依期於四個月內簽訂等等，其等二人均未發覺此合作協議書異常之處，雖有未詳閱合作協議書內容之過失，然本件Ａ合作協議書第一條第三項，如未有該三個月未公告，對雙方不生效力約定，Ｂ合作協議書有否必要加以脫漏、刪改第八條第一項、第二項之必要，即有疑問可指，亦即，富仁公司與中央投資公司所簽之合作協議書，如未有上開約定，則第八條文句之脫漏，應不影響齊記公司之簽訂工程草約，然如確有該約定，富仁公司與宜興公司、宜興公司與齊記公司簽訂草約時，甲方之富仁公司或宜興公司，如依民法第一百四十八條第二項之規定精神，將該Ａ合作協議書直接完整影印當作附件而未作增刪時，宜興公司或齊記公司簽訂草約後，如甲方無法履行，純係民事之糾葛，應甚灼然，但如有增刪時，第八條之脫漏，難以窺出第一條第三項有明確期限之脫漏，縱宜興公司或富仁公司有告知可展期至五月十八日止，齊記公司是否會在僅剩六天期限內簽訂該工程草約，並交付五月二十八日發票日之一千萬元支票、另張八月二十八日發票日之一千二百萬元支票，實有疑問。從而，依本件案例，齊記公司在決定是否與宜興公司簽訂工程草約參考指標中，富仁公司與中央投資公司間之合作協議書完整內容，顯係契約重要要素之一，殆無疑義，要堪認定。
⒌本件標的物之都市計劃，業經臺灣省政府決議通過變更，臺灣省政府並在八十七
年四月十六日發函予臺中市政府，促請臺中市政府儘速發布實施細部計畫，有臺灣省政府函在卷可稽（參見林冠良所提出資料附件Ａ之４），又富仁公司與中投公司於八十九年一月十九日所簽訂Ａ合作協議書第一條第三項亦約定：「標的物若於期限內無法完成公告為商業區，本合作協議書對雙方均不生拘束力」，再依該份合作協議書第八條第二項等之規定「乙方仍無法完成將標的物變更為商業區‧‧‧」等意旨，可見該變更為商業區公告之義務者應係乙方之富仁公司甚明。惟查，富仁公司與中央投資公司簽訂合作協議書至八十九年二月十日，富仁公司與宜興公司簽訂工程草約之間，依本案卷內資料所載，難認富仁公司有積極向臺中市政府進行該項公告之洽詢動作，另依原審函查結果，中央投資公司於九十一年一月四日發函請臺中市政府公告，臺中市政府乃於九十一年一月二十九日公告（參見原審卷一第五二頁、卷二第一一一頁），且依原審調卷後影印附卷之臺中市政府案卷內，並無富仁公司之任何具體協商請求。又證人周子迪於原審證稱：富仁公司於將期限屆滿時確有向中央投資公司申請展期，於期限屆滿後，他有陪同富仁公司至臺中市政府協商標的物公告實施之進行，富仁公司仍在繼續處理標的物公告之事宜，因為本件開發案是由於臺中市政府遲遲未辦理公告實施而無法進行等語（參見原審卷二第二九至三五頁），證人黃建常於原審證稱「（有無受過富仁公司委託處理台中育樂中心變更都市計劃及設計規劃事宜？）有，何時委託我忘記了」、「（有無到台中市政府去協調這件事？）有，但實際時間我忘了」、「（八十九年八月二日有無參與台中市政府之協調會？）有參與」、「（你認為台中市政府沒有公告的原因？）我不知道。依我的專業，所有的程序都走完了，就剩下台中市政府的公告，但一直都沒有公告。」、「（市政府是不是沒有法律上的理由而拖延公告？）可以這麼說」、「（八十九年八月二日台中市政府的協調會你有無參加？）有，那是副市長召集的，我開了非常多次的會，應該是副市長」、「（當場是否有一個機要秘書叫 張素紅 ？）是的，會議都是他安排的」、「（這協調會中投公司有無人參與？）應該有，是何人參加我不記得是誰」等語（參見原審卷三第四六至五一頁），對照富仁公司八十九年四月十三日致函中央投資公司函文內容、張素紅名片所載協議內容「七月二十七日預訂八月二日下午會談」內容（參見林冠良所提資料Ｂ之五後面二張，原審卷二第一三六頁），可見富仁公司於八十九年一月十九日與中央投資公司簽訂Ａ合作協議書後，充其量只於八十九年四月六日、四月十日間，有前往臺中市政府洽辦，但未有具體結論前，即未積極進行洽詢，遲至八十九年八月二日始由臺中市政府召集協調會，應甚明確，要堪認定。則八月二日召開協調會之日期，不僅距四月十八日契約失效日已遠，且係在宜興公司與齊記公司五月十二日簽約日之後甚久，該協調會能否召開，且係齊記公司事先無法知悉，亦無從預見。又依本院審理苗栗縣縣長 傅學鵬 案件之資料所載（參見本院九十年上訴字第十五號），臺中市市長應於九十年十二月底改選就任，對照改選後臺中市政府於九十一年一月二十九日即公告，顯見該商業區變更公告，於八十九年一月起至八十九年八月二日止，不僅未能公告，甚且至八十九年底，仍遙遙無期，此情事自為被告乙○○所能知情，是依該公告日之客觀事實，與契約失效日相距一年多，則富仁公司明知上情，竟於合作協議契約於八十九年四月十八日失效日後，短期間內變更商業區之公告，不可能實現前，置富仁公司依合作協議應完成公告之義務不顧，夥同資力陷於困境之宜興公司林冠良，猶與齊記公司於五月十二日簽約，收受高額履約保證金六千二百萬元（被告乙○○簽收其中之五千萬元支票並兌現，另外一千二百萬元，齊記公司末予兌現），則告訴人指稱被告與林冠良間有詐欺犯意，難謂毫無依憑。
⒍富仁公司雖於三個月期限屆滿前之八十九年四月十三日，以書面向中央投資公司
申請延展契約期限至八十九年六月十九日，而依中央投資公司內部文件所示確實將富仁公司延展之要求列入考量，並於中央投資公司內部成同意之決定，有中央投資公司分別於八十九年四月十八日、同年四月二十日內部文件所載「四、考量富仁國際於委託期間內對本案公告之努力，擬建議將委任書及合作協議書續約一個月，並視本案之進展必要時再延續一個月」、「貴公司（指富仁公司）辦理台中市○區○村段○○○○號等38筆土地之商業區公告，請求將委任期限展延乙案，本公司（指中央投資公司）同意將委任期限展延至八十九年五月十八日止」等語，該內部文件亦分別經中央投資公司董事長簡松棋批示「一、如擬。二、通知富仁公司加速進行」、「一、免發。二、採增訂合約方式處理」，此有中央投資公司之內部文件二份在卷可稽（參見原審卷二第一○七、一○八、一一四頁），由此文件雖可認中央投資公司於上開三個月期限屆滿後，仍有意委任富仁公司進行標的物開發規劃及公告事宜，但至多僅同意二個月之期限，並非毫無期限。且查，依合作協議所載，富仁公司主要義務在三個月內完成商業區變更之公告，否則契約失效，所有籌備費用支出應由富仁公司自行負擔，與中央投資公司毫無關連，可見富仁公司之重心應在如期完成該公告，而非中央投資公司是否展期，更非毫無目標的找下包廠商訂約。又依雙方所簽合作協議書，既載明三個月內未完成公告，即對雙方不生效力，則依契約之本旨以觀，該份協議書應無法展延至明，此觀上開「二、採增訂合約方式處理」之批示，應甚明顯。況且，該公函既係免發，且僅通知富仁公司，並僅展延至五月十八日止，則依富仁公司與宜興公司、宜興公司與齊記公司所簽工程草約內容以觀，合作協議書既有脫漏，則富仁公司有無將該原訂三個月之期限、可展延至五月十八日止之訊息告知宜興公司、齊記公司，即有可疑。又富仁公司與宜興公司、宜興公司與齊記公司所簽之草約，均訂明四個月內訂立正式契約，該四個月期限顯逾五月十八日，且由事後公告日期係九十一年一月以觀，顯見該商業區變更於五月十二日工程草約簽訂前後，無法順利公告，且短期間內亦不可能公告，均為被告乙○○所能預見，從而，富仁公司於上開期限屆滿前後，縱持續努力與臺中市政府開會協調本件標的物變更為商業區之公告實施，但既於八月二日協調會時仍無法達成具體承諾，則該洽商過程自難據為被告未有詐欺齊記公司犯意之有利認定。此外，宜興公司與齊記公司簽約後，因臺中市政府仍未就標的物公告實施，被告乙○○曾攜同證人洪木清與中央投資公司董事長簡松棋會晤，簡松棋並未表示與富仁公司之合作協議業已失效乙節，固據證人洪木清證稱綦詳（參見原審卷一第一○六頁），惟合作協議書既已載明上開失效之約定，嗣依中央投資公司之文件，亦僅同意展期至五月十八日止，中央投資公司更無義務將上開約定或展期告知其他廠商，難因簡松棋未主動告知，即據為被告未詐欺之有利認定。
⒎依富仁公司與中央投資公司所簽Ａ合作協議書第七條之約定：雙方同意授權乙方
代表雙方以統包方式與適當之工程公司先行洽商，「並經雙方同意後」，始得簽訂工程草約，但正式工程合約應以新公司與工程公司簽訂者為準，又依同契約第八條第一項、第二項約定，乙方如無法完成商業區變更公告時，乙方所出資五千萬元，作為籌備處所有支出費用，應由富仁公司負擔，中央投資公司不負擔任何費用，由上之約定，可見籌備期間之費用，係由富仁公司負擔並承擔風險甚明，且富仁公司如與適當工程公司洽商時，應經雙方同意，始得簽訂工程草約，然依富仁公司與宜興公司八十九年二月十日所簽草約觀之，並無中央投資公司參與並同意之記載，則被告乙○○所簽工程草約，是否未違反合作協議書之約定，已有可疑。再者，富仁公司與宜興公司、宜興公司與齊記公司所簽之工程草約，均載明係「工程履約保證金」，甲方亦須提出同額支票，作為反擔保，顯見該履約保證金之目的，係在保證乙方有能力履行契約簽訂，並確保甲方須與乙方簽約而已，則甲方能否挪用該筆款項，顯有可疑。況富仁公司所支出之籌備費用，能否由宜興公司所支付之履約保證金內挪用，亦有可疑。又依前所述，宜興公司所簽付之六張合計三千八百萬元支票，其發票日係八十九年三月十日、三月十五日、三月十二日、三月十三日，均在宜興公司與齊記公司八十九年五月十二日簽約之前，則該等支票能否兌現，富仁公司應知悉甚詳，富仁公司如認宜興公司資力充分，亦有能力履約，自應依法向宜興公司索取退票之金額，始符契約本旨，反之，儘可解約，另尋其他廠商簽約並交付足額之履約保證金，以確保契約之履行。惟被告乙○○捨此正途不為，竟謀由宜興公司與齊記公司簽約，並由富仁公司見證，收受宜興公司轉交之二張合計五千萬元支票，且由富仁公司簽發反擔保之支票（依草約，應由宜興公司簽付），轉交由齊記公司收受，嗣於八十九年十一月四日簽立三方之換票協議書（參見發查卷三三頁），由富仁公司簽發另紙支票換回該二張反擔保支票，依此簽約前後舉止，在在與常情，難以相合，則被告辯稱其僅係見證，並非契約當事人，自未詐欺云云，難以遽信。
⒏依上所述，宜興公司未兌現者僅三千八百萬元支票，而富仁公司當日所收受支票
，竟高達五千萬元，顯有未符，唯一可合理解釋者即因富仁公司與宜興公司所簽草約，載明七千萬元外，另須於正式簽約時支付三千萬元，合計履約保證金為一億元，如此計算後，三千二百萬元加上五千萬元，未逾一億元所致，然富仁公司與宜興公司至五月十二日仍未簽訂正式合約，則三千萬元履約保證金，富仁公司當無自宜興公司收取之依據。又富仁與宜興公司於二月十日所簽草約後起算三個月，於五月九日業已屆滿，富仁公司有無完成上開公告之實現，林冠良應已知悉，而林冠良亦未補足退票款項，可推認其於四、五月間，已查悉未完成公告時，合作協議書將失效。對照被告乙○○上開辯詞，當可認定，宜興公司與富仁公司簽約後，因資力變化，且無法預見商業區變更何時會公告，亦無力再支付該三千八百萬元履約保證金，又不願放棄可賺錢機會（可由富仁公司與宜興公司於二月簽約，富仁簽付之反擔保支票，嗣經人偽造背書，參見本院卷一第八八頁不起訴處分書，及宜興與齊記公司簽約後，宜興與象形公司另於同年五月二十四日簽約，收受保證金一千萬元窺出），而富仁收得三千二百萬元履約保證金，猶無法供富仁預估須五千萬元籌備費用之支用，二人乃共謀另尋下包廠商下手，詐欺保證金，以供富仁所有籌備費用之支出，此由富仁公司另於同年十一月間，猶與其他公司簽約停車場契約，取得工程押金，宜興與齊記公司簽約地點即在富仁公司內，富仁當日並收受齊記交付之五千萬元，宜興另於五月二十四日再與象形簽約收受保證金等情觀之，應極明確，要堪認定。換言之，富仁公司依其與中央投資公司所簽合作協議書所載，本應自行籌集籌備費用五千萬元，如未在三個月內促成商業區變更之公告，所有籌備費支出，須由富仁公司自行負擔，惟富仁公司無法籌集該資金，亦恐籌備期間費用支出，事後招商不成而血本無歸，竟誤會Ａ合作協議契約本旨，欲以下包廠商支付之保證金經營生意，並預見在短期間內，無力完成商業區變更之公告，遂與宜興之林冠良共謀詐欺，隱匿合作協議書有三個月期間限制，以致齊記公司陷於錯誤，支付該五千萬元（另張同年八月二十八日一千二百萬元支票，齊記知情後未予兌現），自堪認被告乙○○與共犯林冠良二人，具有詐欺共同犯行，彰彰明甚，洵堪認定。又依被告乙○○，在齊記公司與宜興公司簽訂草約之簽名見證款式，及Ａ合作協議已失效，該款項使用去向不明，由被告個人名義簽收等情以觀，堪認被告係意圖為自己不法所有，並非意圖為「富仁公司」不法之所有，併此敘明。是被告乙○○上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信。從而，被告上開共同犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告與林冠良間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審詳論理由，以雙方間應係民事糾葛為由，為被告無罪諭知，固非無見，但依上所述，顯有違誤，檢察官執上情指摘原判決此部分不當，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院就該部分撤銷改判。爰審酌被告之素行尚好，犯罪之手段、所生危害、起訴書之求刑、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又檢察官及告訴代理人所指稱，富仁公司簽發予他人三張支票，被告有偽造中央投資公司背書乙節，核與上開案情間，難認有裁判上一罪關係，本院無從一併審理，併此敘明。再者，檢察官上訴書第五頁載稱「被告二人隱匿富仁公司與中投公司真正簽訂之合作協議書，另外偽造一份合作協議書，刪除八十九年四月十八日以前無法變更系爭土地為商業區，該協議書失效之條文，並以之做為與二家告訴人公司訂約之附件，起訴之犯罪事實，顯已包含刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌」云云，然對照起訴書「犯罪事實」、「證據並所犯法條」欄所載，該隱匿、脫漏情事，是否即係偽造或變造之犯罪，已有可疑，檢察官且認係詐術手法，檢察官亦未舉出證據證明該犯人為誰，何時所為，自難認檢察官另有起訴偽造文書犯嫌之情事，且該情事復難認與本件詐欺齊記公司五千萬元間，有何裁判上一罪關係，附此載明。又告訴人請求本院向中央投資公司、中華商業銀行函查事項（參見本院卷一第一０四頁），已據該等公司檢送到院，經核與上開認定無關，而臺灣臺北地院檢送民事案卷，亦與上開案情無涉，均無礙上開犯行之認定，附此敘明。
三、公訴意旨另認：被告乙○○於八十九年五月二十四日，利用林冠良找上象形公司，與該公司簽約而取得三張合計一千萬元支票之履約保證金，因認被告另有連續詐欺犯行云云，固非無見。惟查，依證人即象形公司與宜興公司簽約在場之洪木清、林明輝等人證述，宜興公司與象形公司係在臺中市簽約，被告並未擔任見證人，支票亦係由林冠良簽收，其中，面額四百五十萬元支票雖有指定富仁公司為受款人，該支票及其他二張票款縱有流向富仁公司之情事，亦係另外之法律關係，尚乏證據可認被告與宜興公司人員間，有共同犯意聯絡，難認被告有該詐欺犯行（其他詳如後敘丙○○部分）。此外，卷內並無被告有參與此部分簽約之證據，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此與上開有罪部分間，有連續犯關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。
乙、上訴駁回（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為富仁國際企業股份有限公司（下稱富仁公司，設台北市○○○路○段○○○號七樓）之董事長，被告丙○○為總經理，按富仁公司登記所營事業為「布料木材煤炭進進出口經銷買賣業務、電腦零組件之經銷業務、電路板檢修設備及各種發電機進出口之買賣業務、前向各項產品之進出口貿易、代理前各項國內外廠商產品之經銷報價投標業務」，並沒有開發經營大型購物及育樂中心之項目，而於民國八十九年一月十九日富仁公司與中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司，代表人簡松棋《另為不起訴處分》），就中央投資公司所有台中市○區○村段第一八五地號等三十八筆土地（下稱標的物）簽訂開發合作協議書，依照合作協議書第一條第三項、第八條第二項，富仁公司應於三個月內，即八十九年四月十八日以前，就上開標的物完成變更為商業區之公告，倘無法完成公告，合作協議書即失效，中央投資公司不負擔任何費用。嗣於同年二月十日，被告乙○○丙○○，隱匿刪除上開三個月內未完成協議書即失效之條文，未告知宜興營造有限公司（下稱宜興公司負責人 柯孫忠 ）全權代表人兼股東之林冠良、吳淑敏（另為不起訴處分）即將於八十九年四月十八日失效之事實，以富仁公司名義與宜興公司簽訂工程草約，將興建兩棟大樓及人工地盤暨內裝工程、公共空間、機電空調設備、周邊地坪道路及景觀、綠化之工程交給宜興公司，取得履約保證金現金三千兩百萬元，及支票三千九百萬元（支票部分未兌現）。詎被告乙○○、丙○○於八十九年五月間，竟共同基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，明知其公司依上開與中央投資公司之合作協議書已於同年四月十八日，因其公司未取得變更商業區之公告，契約已失效，猶利用不知情之林冠良，找上齊記營造有限公司（下稱齊記公司）及象形營造有限公司（下稱象形公司），提供上開闕漏之合作協議書，隱瞞中央投資公司已不受上開契約拘束之事實，並參與洽談保證，連續於八十九年五月十二日、五月二十四日，由林冠良代表宜興營造公司與齊記公司及象形公司簽訂工程草約，將其已解除之上開興建大樓及人工地盤暨內裝工程、公共空間、機電空調設備、周邊地坪道路及景觀、綠化工程，交由齊記及象形公司興建，齊記及象形公司興建不知有詐，而在台北市○○○路○段○○○號七樓富仁公司及台中市市○路○○○號與宜興公司簽約，並由富仁公司任見證人，齊記公司、象形公司不知有詐，而分別交付履約保證金新台幣（下同）六千二百萬元、一千萬元之支票，由乙○○收受或交由林冠良轉交乙○○收受，並分別兌現五千萬元、一千萬元花用（齊記公司交付之支票一千兩百萬元，因未再訂正式合約未予兌現）。嗣齊記及象形公司發現宜興公司並未依約開始設計作業及與其等簽訂正式工程合約，發現有異，向中央投資公司查證，得悉富仁公司與中央投資公司間之契約，早簽約前之八十九年四月十八日已因期間屆滿消滅，乙○○、丙○○又拒不還款，始知受騙。因認被告丙○○犯有詐期罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。又按，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參照最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。再按，告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（參照最高法院六十九年臺上字第一五三一號判決意旨）。另按，刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨）。本件公訴人認被告丙○○涉有上開詐欺共同犯行，無非係以：(一)富仁公司所營事業項目，並無開發經營大型購物及育樂中心之項目，則富仁公司是否有能力進行本件商業區、娛樂區，令人存疑。(二)被告與宜興公司簽約時隱匿富仁公司與中央投資公司合作協議書第一條第三項、第八條第二項有關合作協議書將於八十九年四月十八日失效之事實，致宜興公司、齊記公司及象形公司陷於錯誤，而簽訂與本標的物相關之工程草約。(三)宜興公司、齊記公司及象形公司所交付之履約保證金中，宜興公司所交付之三千二百萬現金，齊記公司所交付之五千萬元支票、象形公司之一千萬元支票均由富仁公司收受或兌領，可證富仁公司有詐欺取財之犯行。(四)被告等於本案犯行後之八十九年十一月（公訴人誤載為八月），又故技重施，向案外人金日興鋼品公司 陳重雄 取得資金八百萬元，且中央投資公司於九十年五月二十一日已將標的物公開標售並無興建育樂中心之情事，可證被告二人確以上開方式詐財以挪為他用等語，資為論據。訊據被告丙○○，堅決否認有上開共同犯行，先後辯稱：簽約時主要是公告出問題，富仁公司一直尚在努力，另所有資金均由富仁公司董事長即被告乙○○決定使用，他所知是用在國內外建築設計費，公司開銷雜支，但他不處理公司財物，至於宜興公司與象形公司、金陵山公司簽訂工程草約之時，他根本不在國內，不可能跑到臺中金陵山公司去參與工程草約之締約，更無持合作協議書予告訴人象形公司等語。
三、本院經查：
(一)依前所述，宜興公司與齊記公司於八十九年五月十二日簽訂草約時，雖係在富仁公司內，惟僅被告乙○○擔任見證人，並由被告乙○○簽收宜興公司轉交之五千萬元支票，此外，依證人 洪木情 等人所證情節參互以觀，難以認定被告丙○○有參與該簽訂草約之協商，已如前述，自難遽認被告丙○○有共同犯行。
(二)象形公司於八十九年五月二十四日，在臺中市市○路○○號金陵山企業有限公司內與宜興公司簽訂工程草約，象形公司於簽約當日交付發票日均為八十九年五月二十三日、面額分別三百五十萬元、四百五十萬元、二百萬元、票號分別BE0000000號、BE0000000號、BE0000000號三張支票（共計一千萬元）予宜興公司作為工程款履約保證金，嗣該三張支票均由宜興公司全權代理人林冠良以臺灣銀行臺中分行帳號000000000000號兌領等情，業據證人林明輝證稱象形公司係將支票交予林冠良等情無訛，並有臺灣銀行臺中分行九十三年四月九日臺中營密字第09300033751號函所附上開票據正反面影本可稽（參見原審卷二第八一至八四頁），，此部分情事，自堪認定。又告訴人象形公司與宜興公司簽訂工程草約之經過，已據證人即告訴人象形公司代理人林明輝迭於偵查中證稱：這個工程是洪木清介紹的，當初是因為金陵山說要用另外的牌來做這個工程的附屬工程，簽約前他有看過草約的內容，經過他還有 湯文萬 的商議後決定簽約，八十九年五月二十四日上午十時許近十一時許，在金陵山公司簽約，草約是林冠良拿出來的，在簽約時則是被告 郝皙生 將合作協議書交給他，但內容他沒有仔細看，洪木清稱因齊記公司業已簽約，合作協議書是齊記公司工程草約的附件直接影印的，在場人除了他之外，還有被告丙○○、洪木清、陳懋宗、林冠良、湯文萬等人，象形公司所交付之履約保證金中三百萬元、二百萬元的支票是象形公司所提出，另四百五十萬元是由金陵山公司所提出，三張支票係由林冠良簽收，合約是由被告丙○○主導簽約事宜，至於反擔保的票則分別由林冠良及被告丙○○所提出等語（參見偵查卷十九、二九一頁，原審卷一第一五二至一五九頁）。
(三)但同為在場之證人陳懋宗卻證稱：他在宜興公司與象形及金陵山公司簽約時均有在場，當時被告丙○○是否在場他已經忘了，但象形及金陵山公司與宜興公司簽約時是由林冠良接洽，被告二人均未出面說明，象形公司所開的支票亦是交予林冠良等語（參見原審卷二第五一至五三頁），另證人即金陵山公司負責人湯文萬則證稱：簽約當天才認識林冠良，林冠良是陳懋宗帶來的，他在簽訂工程草約之前，是經由陳懋宗的告知而知道這個工程，陳懋宗當時有拿富仁公司與中央投資公司的合作協議書，經他查核標的物確係中央投資公司的土地，也有要陳懋宗去查明宜興公司及富仁公司的財務狀況，陳懋宗稱無問題，他才決定簽約，簽約當時他記得洪木清、陳懋宗、林冠良均有在場，至於被告丙○○是否在場，他已不復記憶等語（參見同上卷第五四至五九頁），若被告丙○○確於象形公司與宜興公司簽訂工程草約時在場，並主導簽約事宜，在場證人陳懋宗、湯文萬對於被告丙○○之印象理應深刻，惟證人被告丙○○是否於簽約時在場乙節，既稱不復記憶，已可推論被告丙○○應無主導簽約事宜之情事。且經原審向內政部警政署入出境管理局函查被告丙○○之入出境紀錄結果，被告丙○○於八十九年五月二十二日出境，直至同月二十五日始返國，有內政部警政署入出境管理局九十三年四月十九日境信冉字第○九三一○一五一八七○號函在卷可佐（參見原審卷二第九
二、一○○頁），是被告丙○○自無可能於八十九年五月二十四日上午十時至十一時許，出現在臺中金陵山公司辦公室主導象形公司、金陵山公司與宜興公司之簽約事宜，甚為明確，則證人林明輝前開證述工程草約係由被告丙○○出面洽商主談一情，顯屬虛妄，委無足採。此外，並無證據可認宜興公司交予象形公司Ｂ合作協議書內容，係經被告丙○○所匿飾刪改，是被告於宜興公司與象形公司簽約之前，既未曾出面與象形公司洽商，於簽約之際亦未曾出面主談，自難謂被告有何施用詐術，致告訴人象形公司陷於錯誤而與宜興公司簽訂本工程草約之情事。另富仁公司雖於八十九年十一月十四日，仍以本件標的物之開發案出面招商，並將停車場之工程發包予案外人陳重雄，經取得案外人陳重雄之工程押金後，且因無法如期開工，經案外人陳重雄對被告乙○○丙○○提起詐欺訴訟在案，但查，該案與本件宜興公司與告訴人象形公司間因簽訂工程草約而生之訴訟，其締約之時空背景及過程均屬二致，無法互相引徵，自難據該案件，反推認定本件被告有何詐欺象形公司之情事。
四、原審經審理之結果，認被告丙○○被訴之犯罪，尚屬不能證明，因而為其無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官雖詳載多項理由（參見上訴書），然並無客觀證據提出，且富仁公司有無足夠資力，有無開發系爭土地之能力等，核與富仁公司與中投公司簽訂本件合作協議書之內容，尚無衝突，換言之，上訴書所述，難以認定被告丙○○參與宜興公司與齊記公司、象形公司簽訂工程草約之情事，而起訴書所舉證據，亦不足以認定被告有參與該兩次簽約之洽談或主談，自難認定被告有詐欺之犯行，是檢察官此部分上訴，核為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國九十三年十一月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如對罪名有爭執，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十三年十一月九日刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。Ｉ