裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第402號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第402號上訴人即被告己○○選任辯護人 陳鄭權 律師
劉君豪 律師上訴人即被告丙○○
丁○○上三人共同選任辯護人 葉海萍 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院89年度訴字第273號，中華民國91年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署88年度偵字第8813號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、己○○、丁○○部分撤銷。
丙○○、己○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告 徐武 基（已歿，經判決不受理）係新竹縣新豐鄉公所農業課課員，丙○○係秘書，丁○○係前農業課課長（八十八年九月十四日調任建設課長），己○○係新湖地政事務所課員。新豐鄉公所之自耕能力審核業務，由 徐武基 任幹事，負責承辦新豐鄉公所受理民眾申請自耕能力證明書及相關公文之承辦業務，審查小組則由丙○○兼任新豐鄉公所之召集人，丁○○、己○○及 楊意鋒 （民政課課長僅負責審查有無三七五租約）擔任審查小組委員，均係主管自耕能力審查業務，依據法令從事公務之人員。緣臺灣新竹地方法院民事執行處受理八十七年度執字第二０七０號清償借款強制執行事件，查封債務人 楊文君 座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地及建物，定於八十八年六月一日進行第二次拍賣，因所拍賣之土地使用分區編定為特定農業區農牧用地，建物為農舍，應買人須提出自耕能力證明書始得參與投標。而右開農地自八十二年起，遭原地主楊文君違法變更使用，將該農地全部鋪設水泥地面建造鐵皮違章建築，充做晉元電子股份有限公司廠房，並經新竹縣政府八十六年六月十六日（八六）府地用字第六一七八二號函查報通知恢復在案，依內政部八十四年三月二十八日台內地字第八三一四二六五號函頒之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八點第一項規定：「申請核發證明書之承受農地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定」，是除非現狀改變，應無人可取得該土地之自耕能力證明。 黃鏡平 明知本人從事建築業，不具自耕能力身分，無法取得自耕能力證明書，而其姊夫 張金進 有現耕農地，具有申請自耕能力證明書之資格，乃借用張金進之名義，委託代書戊○○於八十八年五月二十六日，向徐武基申請承受右開地號之農地自耕能力證明書。徐武基、己○○、丙○○、丁○○受託後為圖該申請人及代書代為申請該件利益，為趕在六月一日使黃鏡平、張金進之申請順利完成，先由徐武基迅在申請當日代為決行發文，以８８、５、２６新鄉農字第二０一六二號函委託湖口鄉公所代查右開地號之使用狀況，竟違反公文應送經新竹縣政府交換傳遞之規定，指示收發 吳禮琴 將委託湖口鄉公所代查公文交付予戊○○指定之余 陳孟 ，由 余陳孟 攜往湖口鄉公所收文，因戊○○復向湖口鄉公所農業課課員甲○○請託儘速辦理查勘，甲○○遂立即於當日會同戊○○至現場實地勘查，並立即於會勘後辦稿，在新豐鄉公所核發自耕能力證明書會查單上之農地使用狀況欄登載：「除建物乙棟外餘為水泥路面」，另在農地是否合法使用欄登載「請自行審查」，以８８、５、２６湖農字第八八０八一九三號函函覆新豐鄉公所。徐武基於受理申請次日即八十八年五月二十七日提送審查小組審查，己○○以該農地為水泥地而簽註「補送合法證明文件後再審查」之意見，徐武基旋以８８、
５、２８（八八）新鄉農字第二０一六三號函通知戊○○補送右開德盛段一三五０地號內建物之建照憑核，惟未要求補送水泥地面之合法使用證明文件，戊○○隨即於同年五月三十一日提供８２、７、２９（８２）湖鄉建字第七０號使用執照予徐武基，徐武基、己○○、丁○○、丙○○等明知新豐鄉公所自耕能力證明書審查會議每月僅召開二次，且八十八年五月二十七日既已召開該月份第二次審查會議，徐武基竟仍於收受戊○○右開使用執照後，於同年五月三十一日，將右開審查表直接交給戊○○之妻子 李桂稜 㩗往新湖地政事務所予己○○會章，己○○明知右開農地「水泥地面」部分未補正合法使用證明文件，竟違反右開自耕能力證明書之申請及核發注意事項之規定程序，即予蓋章准予核發，蓋章後復交由李桂稜𢹂回新豐鄉公所交予徐武基，徐武基立即於當日呈送丁○○及丙○○審核，曾、徐二人均明知右農地為水泥地面且未有合法使用證明文件，依法不得核發，仍於當日即五月三十一日准予核發張金進自耕能力證明書交予戊○○，使黃鏡平取得唯一能參與新竹地方法院八十七年度執字第二０七０號強制執行事件，訂於同年六月一日拍賣右開德盛段一三五０地號農地應買之資格，而以土地價格新台幣（以下同）三百零五萬元，建物價格一百八十萬元，總價四百八十五萬元之低價拍得右開農地，每平方公尺土地價格約僅一千二百六十元，相較於台灣新竹地方法院民事執行處八十八年六月三日拍賣毗鄰農地德盛段一三五六地號拍定價格每平方公尺土地價格約為四千一百二十三元，土地部分即有減少支付約七百萬元左右之利益。因認被告丙○○、己○○、丁○○等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。
二、訊據上訴人即被告丙○○、己○○、丁○○等三人，固均坦承有在較短的期間內准予核發自耕能力證明給張金進，惟均辯稱：我們都是依照法令審查，是甲○○在代查時沒有註記清楚，既然該棟建物屬農舍，其圍繞的水泥地面民間均作曬榖埸使用，我們核發過程並無問題，也不是再開第三次會，是申請人後來補件了，我們就接受審查。讓代書跑件、未經過縣政府交換公文等，這些都是便民措施，我們並沒有圖利任何人等語。
三、按於八十八年五月間，尚未開放農地自由買賣，依據土地法第三十條之規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，據此，核發自耕能力證明書之法令依據如次：
１、「土地法第三十條」：即私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，如違反者，其所有權移轉無效。
２、內政部八十四年三月二十八日台內地字第八三一四二六五號函所修正訂定之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」，其中第一點規定：「自耕能力證明書之申請及核發，應依本注意事項辦理。」；第二點規定：因㈠農地所有權買賣、贈與、交換、繼承、法院拍賣。㈡農地設定典權、永佃權。㈢農地辦理預告登記。㈣收回農地自耕等情形，得申請自耕能力證明書。故自耕能力證明書之申請，大致可分為農民因承受農地，及因承受農地以外之理由所申請之證明書。依上開注意事項第五點規定，申請人須具備有現耕農地、職業登記為自耕農等，年齡在十六歲以上之自然人。惟依上開注意事項第八點第一項復規定：承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定，即依區域計畫法或都市計畫法編為農牧用地、田地、旱地地目而未作非農地使用之土地。
３、臺灣省政府八十四年七月二十一日八四人府一字第一五０二四一號函修正訂定之「臺灣省各鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明書審查小組設置要點」，此要點第二點規定臺灣省各鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明書審查小組之任務為審核申請人自耕能力，第六點中規定自耕能力證明書審查小組之審查會議，每二週召開一次，必要時得召開臨時會議。
４、臺灣省政府八十四年五月二十四日八四府地三字第一四三一四七號函修正訂定之「核發自耕能力證明書審查表等書表及流程」，即上開核發自耕能力證明書審查小組，在審查申請人是否具備自耕能力時，均應依核發自耕能力證明書審查表上所規定之十項審查項目，依審查說明逐一進行審查，在審查項目第七項第一款復規定：現耕農地、承受農地之使用須符合區域計畫法、都市計畫法等有關土地使用管制法令規定。在該項之審查說明規定：⑴依實地勘查情形認定，⑵必要時得簽會建管等相關單位認定。
由上可知被告丙○○、己○○、丁○○與徐武基、楊意鋒等人係依據上開臺灣省各鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明書審查小組設置要點所組成之審查小組，所據以審查是否核發本件申請人張金進自耕能力證明書時之法令依據，為上開法令。如認符合上開法令規定，審查小組即應予以核發，如有不符合上開法令規定之情形，即不予核發。
四、茲首應審酌者即為被告等人核發自耕能力證明書予張金進是否有明知不符合上開法令規定而故為核准之情形，經查：
㈠按一般人欲購買農地（含拍賣而購得），除自身需有農地（
稱之「現耕農地」）外，所欲購買之農地（稱之「承受農地」）亦需合法使用即「農用」，始得獲准移轉該土地之所有權，故「現耕農地」及「承受農地」均需加以查核，該二土地如隸屬不同機關管轄，一般鄉（鎮、市、區）公所均係洽請農地所管轄之鄉（鎮、市、區）公所代查，有內政部89年8月31日台89內地字第8965549號函可稽。本件申請人張金進自有之「現耕農地」係在新豐鄉，「承受農地」則在湖口鄉，分屬不同轄區，是張金進之「現耕農地」即由新豐鄉公所自行查核，另函請湖口鄉公所代查「承受農地」是否合法使用，程序上尚無不當，合先說明。茲申請人張金進乃十六歲以上之自然人，其本身確○○○鄉○○段○○○○號「田」地目之「現耕農地」，該「現耕農地」由受理機關即新豐鄉公所承辦人徐武基至現場查勘結果為種有水稻屬實，並經徐武基在張金進「自耕能力證明書審查表」上記載「現耕水稻」等字樣，且經徐武基陳稱：現耕地是種水稻，故申請人張金進在其人的條件與現耕農地的條件上尚無不符。至於張金進有在遠東紡織公司任職領薪致其綜合所得收入超過基本工資，乃新豐鄉公所小組成員審查本案時所不知悉亦未曾見過之資料，張金進書立不實切結書，以致後來被撤銷自耕能力證明書，係屬渠個人之問題，審查小組當時既無從知悉其有未據實切結之情形，即不能認有違背法令之故意。
㈡次應審酌者即為本案「承受農地」（以下稱系爭土地）之使
用是否符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令之規定，查系爭土地固自八十二年起，即遭原地主楊文君違法變更使用，將該農地鋪設水泥地面建造鐵皮違章建築，充做晉元電子股份有限公司廠房，惟根據內政部80、8、20內地字第8074946號函略謂「……如強制拍賣之農地因不合法使用致應買人無法聲請自耕能力證明書者，得由債權人或執行法院函請該管縣市政府依都市計畫法、區域計畫法有關法令處理，恢復原狀後再行拍賣。」而新竹縣政府於86年月16日以府地用字第61782號函查報通知上開農地所有人楊文君恢復原狀在案，又新竹地院民事執行處於87年4月29日所為新院執莊字第2070號函強制執行附註欄亦已載明：「本件係農牧用地，建物係農舍……，經本院87、1、15履勘結果，建物鋼架部分已全部拆除，建物主體牆壁被打穿已無人使用，應買人請前往查看，拍定後點交。」。相互對照，新竹地方法院當係確認該農地已恢復原狀始再行拍賣。是系爭土地原先固有違規使用之狀態，惟該違法部分已經去除，且已無人使用，而屬閒置農地，矧既已無人使用，即無所謂「編為農牧用地而作非農地使用」之可言。此參之內政部83、5、13台內字第8379687號函解釋令第2項「承受之農地『閒置不用』，或其他使用非農地所有權人，均非違反相關土地使用管制法令之規定。」足見系爭土地在拆除違法部分後縱閒置不用，尚無違反相關土地使用管制法令之規定。
㈢系爭承受之農地○○○鄉○○段○○○○○號經新豐鄉公所發函
委託湖口鄉公所代查之結果，經以88、05、26湖所字第880193號函覆代查結果農地之使用狀況欄註明：「德盛段1350地號除建物乙棟外餘為水泥地面」，在是否合法使用欄註明：「請自行審查」。依該鄉公所承辦人甲○○於會查單所載，並未認定系爭土地係非屬供農業使用，否則其明知現場除建物（農舍）外，其餘均為水泥地面，如不合法，為何不逕於函覆之會查單上登載：「農地係非法使用」，反係登載：「請自行審查」？是依甲○○在會查單上所載內容，顯不足以令被告等產生違背法令之認識。況證人甲○○於原審到庭亦證稱：我看過的農舍前大部分有水泥地面廣場，大部分供作晒穀，農舍前水泥地晒穀場沒有因違規被拆除的等語；則親自勘查土地現場之甲○○尚且未做出土地違反使用規定之結論，只作書面審查之被告等如何逾越其認知程度而能產生違背法令之認識？再依卷附法院拍賣公告，其上已明載該建物係「農舍」，且前開執行法院曾於88年1月15日赴現場履勘，顯然亦瞭解現場土地係鋪有水泥，惟並未認定該土地係非供農業使用而繼續進行拍賣，況農舍附連之土地往往係以水泥地面作為曬場、集貨場、堆積場、堆肥場等等農業用途使用，現今農家之農舍焉有不附連水泥地面而充當農舍附屬設備者，此為台灣農地常見之現況，可謂比比皆是，不改其農業用地之性質，非必種滿農作物，始能稱為農地，此觀農業發展條例第3條第10款：「農業用地：指供農作、森林、養殖、畜牧、保育……及農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路……及其他農用之土地……」等規定自明。又依台灣省非都市土地容許使用執行要點「
二、各種使用地容許使用項目之許可使用細目及主管機關，除法令另有規定外，依附件一規定辦理。五、申請建築農舍者，應依實施區域計畫地區建築管理辦法有關規定辦理，不另辦理容許使用手續。」其附件一容許使用項目欄：「第一項農舍，許可使用細目包括農家住宅、農舍附屬設備。第四項農產品集散批發運銷設施，許可使用細目包括集散場、堆積場。第五項農業設施許可使用細目包括堆肥舍。」準上述規定分析，可以確認本案具有使用執照之農舍，其附連之水泥地面無論充當農舍附屬設備、曬場、集散場、堆積場、堆肥場，均屬使用地容許使用項目之許可使用細目範圍。茲代查單位要求委查單位「自行審查」是否合法後，因代查單位湖口鄉公所並無註明未作農業使用，或指出有任何違法使用情形，則新豐鄉公所審查小組也只能依「建物一棟」與「水泥地面」作書面審查依據，經新豐鄉公所審查小組審查後，亦通知聲請人補附新竹縣政府建設局82、07、29字第70號農舍使用執照乙張，審查結果為符合；至於「水泥地面」部分，因農舍附連之水泥地為農舍合法使用附屬設施，且農地鋪設水泥地面做曬場或廣場使用非屬建築物及雜項工作物定義範圍，無須依建築法規定請領建築執照或雜項工作物執照，亦不需要提出合法使用證明文件（水泥地面亦無所謂之合法使用證明文件）；另據新豐鄉公所94年12月14日之第0000000000號覆本院函亦可知從未有農民於申請興建農舍之執照外，又為了因基地鋪設水泥地面作為曬場或廣場使用，而需另行申請執照之情事。此外，新竹縣政府94年12月23日府地用字第0940162344號覆本院函亦明示：農舍基地以外之法定空地，鋪設水泥之曬場或廣場，可否發給自耕能力部份，依原「自耕能力證明書之申請及核發注意事項第八點（一）及審查小組查填之「核發自耕能力證明書審查表」中審查項目第七項規定，承受農地之使用須符合區域計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定。另依內政部88年6月29日修正之「非都市土地使用管制規則」第6條第2項附表1規定，農牧用地容許為「農業設施」使用；另依非都市土地容許使用執行要點第2點附件1規定，「農業設施」之許可使用細目包括「曬場」。按此，本案鋪設水泥倘為曬場使用，自符合非都市土地使用管制規則之規定。……農地鋪設水泥地面作曬廠或廣場使用，非屬建築物及雜項工作物定義範圍，無須依建築法規定請領建築執照，此均有上開覆函附本院卷可按。茲申請人既已提出合法之農舍使用執照可資認定為農用，而附連之水泥地面又可供作為曬場、集貨場、堆積場、堆肥場等農業用途使用，則審查小組基於上述原因與認知而判斷該土地係屬農業使用，其農舍及水泥地面均為農業容許使用項目，乃認申請人張金進符合資格，且其現耕地及承受地皆符合自耕能力審查要點之規定，而本於行政裁量權予以審查通過依規核發自耕能力證明書，自屬有據而非無中生有，主觀上尚難認有何圖利之犯罪故意。
㈣又查被告己○○係新竹縣新湖地政事務所之課員，平日在新
湖地政事務所上班，與徐武基、丁○○、丙○○在新豐鄉公所為不同機關，上班之處所亦不同，彼等間之工作單位、層級、職務均有不同，被告辯稱審查小組如要定期定點開會審查，須五個人之時間皆能配合，實屬困難而不便，故一向係以「跑公文」（即以公文由各承辦人一一簽核之方式審查）處理其事，此由各組員簽核時間均不同，顯見被告所辯一向係以「跑公文」之方式審查，可以採信；本案除農業課之課員徐武基須實地勘查「現耕農地」地以外（「承受農地」則委由湖口鄉公所代查），其餘四人均只作書面之審查，既係書面審查，又係以「跑公文」之方式為之，該五人顯未以開會之方式當場共同審查，則被告己○○與另四人間顯難認有何意思聯絡之時空存在，殊難想像如何將彼等五人串連而生共同圖利之犯意聯絡。茲被告己○○對於本件「張金進」聲請新竹縣○○鄉○○段第1350號土地之自耕能力時，在審查表內簽註「補送合法之文件後再審查」，完全係按照程序辦理，並未表現出圖利之意思，嗣承辦人徐武基依己○○所簽註意見乃於88年5月28日以88新鄉農字第20163號函通知申請人張金進「台端申請自耕能力證明書乙案經查結果不符規定條件，案經湖口鄉公所88、5、26湖農字第8808193號函覆，德盛段1350地號內建物一棟，請補送建照憑核」。張金進乃於88年5月31日補提82年7月29日82湖鄉建字第70號農舍使用執照。徐武基於補正同日簽註：「已補82年7月29日湖建70號使用執照，可否示之」之意見，並於同日先由己○○審核該文件後，再會被告丁○○，因被告丁○○認為徐武基已行文需補送建照憑核，張金進亦確有補送建物「農舍使用執照」，並經地政主審己○○認可蓋章應該符合規定，及無簽註意見而蓋章，最後經秘書兼小組召集人丙○○核准。觀之在同一筆土地另有乙○○○亦申請自耕能力證明書，乙○○○同已檢附系爭建物之使用執照，同亦獲准核發自耕能力證明，業經證人乙○○○及代書戊○○於本院審理時分別到庭結證屬實，是被告等對於同一筆土地之自耕能力證明之審查程序兩申請案均為相同之處理，並無獨厚申請人張金進而為特殊不同之處理，亦無欠缺證明文件不令補正而曲為核准之情形，果被告等意在圖利張金進，何以在投標時間急迫之情形下仍以張金進「台端申請自耕能力證明書乙案經查結果不符規定條件」先予駁回，令張金進補正建物（農舍）之使用執照後再予審查，何以未刁難另申請人乙○○○而同予核發自耕能力證明書，致令兩人均有參與法院投標之資格而生變數，如此若仍謂被告等具圖利申請人張金進之犯意，實頗滋疑義。
㈤依行政院農業委員會94年8月18日農授糧字第0940142345號
函覆本院明示：查本會89年11月2日（89）農中字第0891070747號公告「申請非都市土地農牧用地作農業設施容許使用審查作業要點」，係配合內政部於88年6月29日修正「非都市土地使用管制規則」第6條條文規定而訂定。則被告等於88年5月間審查本案張金進之自耕能力有無時，該「申請非都市土地農牧用地做農業設施容許使用審查作業要點」尚未頒佈實施而不存在，自無所謂曬場為農業設施之一，申請人應依其經營需要申請設置其設置面積佔自耕農地百分之五，最大面積不得超過330平方公尺之限制規定。次就台灣省政府81年9月17日府農經字第171962號函而言，如將該省政府函附件六許可使用細目欄各項農業、畜牧設施與上開審查作業要點附件四使用項目欄所載各項設施比對，可知二者之設施大致相同，惟前者完全無「曬場」之相關規定，後者則明載「曬場」，並規定其面積不得超過耕地面積百分之五，且以330平方公尺為限，顯見即便係上開省政府81年9月17日之函令，對於「曬場」亦無相關之規定，可證被告等辯稱審核系爭證明書時不知「曬場」有面積限制之法令存在，應屬不虛，亦不能執其後關於「曬場」面積限制之法令資為不利被告之認定。
五、關於本案公文由當事人具領後快速傳遞處理乙節，姑不論此係基層承辨人徐武基在審查前之前置作業中個人之便民措施，其餘被告丙○○、己○○、丁○○未必知情，該前置作業流程之快慢自與彼等無涉。矧當事人張金進因要參加法院拍賣而時間急迫，乃有催促及自行取件送達以爭時效之需要，為人情之常，而行政機關為符合人民之需求而加速作業時間或允予便宜措施，亦屬各機關普遍常見之作法（諸如債權人因防債務人脫產而請求法院執行處逕將查封不動產公文交其直接攜至地政機關以加速查封，或者，警員自行取具公文持由法官批核後逕往看守所借訊在押被告等等，該公文均未經機關間轉遞，屢見不鮮），尚難以當事人自行取件遞送遽認為違法。就此，新竹縣政府亦曾以89年5月25日府行法字第59697號函覆原審：「就一般公文之簽收，乃由業務相關單位就公文急迫性之因素，應有便利當事人具領或收受之權宜，惟涉及機密性或事關權益等函文之具領，應由各業務單位依公文送達方式為之較妥。」足證基於急迫性之因素，人民每因公文傳遞速度較慢，不敷其需求，而請求由其代為直接將公文轉送至其他機關，以爭取時效，早為行政機關所允准，僅於涉及機密性或事關權益之公函時，以由業務單位公文送達「較妥」；茲系爭委託湖口鄉公所代查土地現況之公函，顯非機密性，亦不涉權益，由當事人或其他代理人自行取送，殊無違法可言。參以，證人戊○○於原審證稱：「我只是纏著他（指徐武基），說這是法院拍賣，是否能快則快」「（為何你要纏著他？）因為我開業就是要賺代書費，當事人要求要快，為能賺取利潤，我只好纏著他」，足見徐武基係因代書戊○○之要求，且確有急迫性，而允予便民措施。另觀之，湖口鄉公所承辦人甲○○同樣亦係收文當日完成會查，回覆新豐鄉公所之公函亦係88年5月27日完成當日即逕交予戊○○代書，由其轉交余陳孟於同日送至新豐鄉公所掛號收文，同樣未經機關交換傳遞，其同為甲○○便民措施甚明；如謂徐武基方便當事人自行快速取件係屬圖利，甲○○亦有完全相同之行為，是否亦屬圖利？準此，公文如何傳遞送或辦理速度有無加快，與是否構成圖利罪，顯無必然關係。再查，代書就一般正常案件之處理，無需催促承辦公務員，更無需兩地奔波親自取件後復又將之轉送其他單位，只需坐等鄉鎮公所寄來之辦理結果即可，兩者之辛勞程度所付心力顯有不同，因此快速件較一般件之收費為高，為理所當然，洵屬額外付出辛勞之合理代價，誠難苛視為「不法利益」，綜上，本案公文由當事人具領後快速傳遞處理，及代書因快速跑件而加收費用，尚難認有何違法，不能以圖利視之。
六、綜上所陳，以本案拍賣系爭農地之使用狀況而言，依當時有效法令之適用結果，並非如公訴意旨所指，為明顯絕無可能核發自耕能力證明者（譬如違章部分尚未拆除，工廠尚未遷離，顯然未符土地使用管制法令規定者），是被告等本於獨立審核之權能而予認可，尚無明顯之違失，不能僅以他鄉公所因認知之不同所為駁回處分，而遽以認定被告等具有圖他人不法利益之情事。再者，張金進等是否因拍賣系爭農地而得利，非繫於自耕能力證明之核發，因法院仍須實施拍賣，底價亦為法院所定，而當日參加法院拍賣者究竟是否僅張金進一人？且底價如何？何人得標？均由法院依鑑價、拍賣等程序來進行，非張金進或被告等所能操控或掌握。蓋系爭自耕能力證明書並無使其能單獨投標之效力，亦無使其能以較低價格得標之效力，況究有多少人申請自耕能力證明書亦非張金進或被告等人所知悉，因其他鄉鎮亦可針對系爭土地核發自耕能力證明書，並非只有新豐鄉公所始能核發，且各鄉鎮公所依法令對申請案件有獨立審查之權，不以他機關是否准駁為決定之依據，職此，不能以系爭案件准駁之不同結果而認定為核准之公務員即有圖利他人之意思，況於本案，各申請人之資格或有未符，或所備之證明文件有缺漏（例如未備建物使用執照），或審查小組關於法令解釋（如水泥地面是否可供為晒場）有不同的判斷與認知，是准駁與否不可一概而論。況乙○○○亦有申請並同獲核發自耕能力證明書，並非不可參加投標（至於乙○○○後來因價格問題而未參加投標乃別一問題），無從認被告等事前知悉張金進係當次拍賣系爭農地之唯一應買人，是被告之核發自耕能力證明書與張金進之有無利得並未具備因果關係，縱張金進等或因此而受有利益，亦屬合法取得。何況，張金進雖標得購入系爭農地，惟嗣後仍因其綜合所得收入超過基本工資事由，經新豐鄉公所撤銷上開自耕能力證明書，並由新竹地方法院執行處撤銷原88年6月1日之土地拍定、撤銷該地拍定移轉登記，再經於89年10月26日由案外人 林源 渲標買拍定，故張金進（或借用名義人黃鏡平）亦無因而自本案獲得任何利益之結果，從而亦不符修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件。
七、綜上，本案審核小組既無至「承受農地」現場勘查而僅作書面審核，自難謂○○○鄉○○段○○○○○號系爭土地使用情形有深入全盤瞭解，而查系爭土地，雖鋪設有水泥地面，但也有合法之農舍乙棟（82年7月29日湖鄉建字第70號使用執照），至鐵皮違章建築於審查時早已拆除，工廠已經遷離，現已無人作非法使用，而水泥地面可做農用亦如前述，亦無任何法令明白規定對於附有水泥地面之農地不得核發自耕能力證明書，另核發自耕能力證明所費時間之久暫，亦未足為不法之憑據。則被告等在承辦人徐武基於審查文件上簽註「已補82年7月29日湖建70號使用執照」後，認為張金進之申請案已補送合法證明文件，而經小組成員一一會簽，並以便民之態度從速核准其申請，以便讓申請人得有機會參加法院之拍賣，尚難認有何違反作業程序；退步而言，縱認審查小組所為裁量可指為有欠嚴謹或失之寬鬆，究非對於系爭土地使用狀況有明確之違法使用認識而有不法核發證明書之犯罪故意。按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院30年上字第816號著有判例可參；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例可參。再按圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始足當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，最高法院亦著有70年台上字第501號判決可資參照。茲本件並無任何積極證據足證被告等有共同收受申請人任何金錢或其他利益，又何必共同全力配合以圖利他人？衡情度理，被告等實無任何犯罪之動機與故意，其行政裁量權之行使亦未不法逾越權限，主觀上無圖利之犯罪動機與必要，客觀上亦無違背法令可言，全案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告涉有公訴人所指之圖利犯行，事涉重典，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之判決。原審未詳研求，遽對被告等人為論罪科刑之判決，容有未當，被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由。原判決既有可議而無可維持，自應撤銷改判，另諭知被告丙○○、己○○、丁○○均無罪，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年4月3日