裁判字號：最高法院95年台上字第3920號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九二０號
上訴人甲○○
209選任辯護人邢越律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十五年四月十七日上訴審判決（九十五年上重訴字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年雄檢字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷國防部高等軍事法院高雄分院第一審關於侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；另維持第一審論上訴人意圖長期脫免職役而離去職役罪，處有期徒刑壹年陸月之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，已分別詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、按軍事法庭訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開行之。但有妨害國家安全、公共秩序、善良風俗或危害證人生命、身體安全之虞時，得不予公開。軍事法庭不公開時，審判長應將不公開之理由宣示；軍事審判法第三十七條第一項、第二項定有明文。查原審民國九十五年三月二十八日審判筆錄，僅記載該次審判係在原審法院八德軍事法庭行審判程序，然未記載該審理程序係公開行之，亦未記載何以不公開之理由；況該法庭外，尚派有警衛人員管制人、車進出，顯不利旁聽，可見原審非在該院法庭審理本案，又未說明何以需要在非該院軍事法庭審理之理由，其訴訟程序之踐行殊有違法。㈡、原判決係認定上訴人至空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊（下稱四五五聯隊）主計科領取官兵終身學習補助款新台幣（下同）九十六萬四千八百十八元之國庫支票一張，持往付款銀行兌現後，除匯寄五萬三千二百元予前四五五聯隊長 陳憲興 外，餘款悉數侵占入己等情，顯見上訴人並非自公務預算帳戶提領現金，上訴人亦無自公務預算帳戶提領現金之權限，則上訴人兌領國庫支票之票款後，即由該聯隊預算轉為實際支付金額，僅待上訴人轉發予各申領人，是該等款項雖仍在四五五聯隊實力支配下，但其所有權已然歸屬於私人即各申領人所有，上訴人予以侵占，只應成立貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，原判決論以侵占公有財物罪，法則之適用洵有違誤。㈢、上訴人因積欠地下錢莊債務，被逼還債，始犯下本案，犯後已深知悔悟，偵審中均自白犯行，且積極設法籌款返還，犯罪情狀顯堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，復未說明何以不依刑法第五十九條規定酌減其刑之理由，亦有不適用法則及理由不備之違背法令；請求撤銷原判決發回原審法院另為適法之判決等語。惟查：軍事法庭必要時得在管轄區域內指定適當地方臨時開庭，軍事審判法第三十六條第一項但書著有明文。上訴人羈押於桃園縣八德市之國防部北部地方軍事法院檢察署看守所，原審法院為免往返提解之安全顧慮並兼顧上訴人之便利，於開庭通知及傳票均載明指定在同上位址之「本院八德營區軍事法庭」開庭（見原審卷第六九至七七頁），依上說明，原審指定在上開法庭行審判程序，於法核無不合。又原審九十五年三月二十八日審判筆錄，雖未記載「公開審判」字樣，但亦未記載不公開審判之旨，且上訴人或其選任辯護人於該次審理時間就審理程序是否公開，均未持異議；至法庭外派警衛人員管制人、車，以維護法庭安全及秩序，既無限制他人自由進出法庭旁聽審判之情形，自不得謂原審所踐行之審判程序違背法令，上訴意旨㈠任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，與同條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪，均以公務員易持有為所有之不法意圖，而侵占職務上持有之財物為構成要件，僅所侵占之財物屬於公有或私有不同而已。本件依原判決所認定之事實，上訴人係至四五五聯隊主計科領取官兵終身學習補助款九十六萬四千八百十八元之國庫支票一張，持往付款銀行兌現後，除匯寄五萬三千二百元予陳憲興外，餘款悉數侵占入己等情，上訴人雖非自公務預算帳戶提領現金，亦無自公務預算帳戶提領現金之權限，但該等款項既仍在四五五聯隊實力支配下，尚未核撥予各申領人，則該等款項之所有權顯尚未移轉於各申領人，性質上仍屬公有財物，要毋庸疑；從而，原判決以第一審判決認該等款項為非公用私有財物，尚有不當，乃將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，其法則之適用核無違誤。上訴意旨㈡仍謂該等款項之所有權已移轉於各申領人，非屬公有財物云云，洵有誤會。再刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上訴人為國家中級軍官，不思以正常管道清償債務，卻自瀆官箴，侵占公有財物高達九十一萬餘元，可見其犯罪之情狀，在客觀上顯不足以引起一般同情，原判決未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，難謂有不適用法則之違法。而原判決既未引用刑法第五十九條規定酌輕其刑，自無於理由內說明之必要，上訴意旨㈢亦非適法之上訴理由。綜上所述，上訴意旨就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，且未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十四日
Ａ