裁判字號：最高法院95年台上字第3931號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九三一號
上訴人甲○○
巷8號（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一六七三八、一八九七五、二二六○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「大塊董」，明知甲基安非他命（下稱安非他命）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣圖利，於民國九十二年八月間，因綽號「阿國」之友人積欠其債務新台幣（下同）五十萬元未償，乃議約以安非他命抵償，上訴人認收受安非他命抵債後猶能轉售他人營利，遂予同意，而於同月二十三日，在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○號渠開設之「武玄堂」住處，基於販賣安非他命營利意圖，向該「阿國」者收受安非他命一大包（毛重一千一百餘公克）以抵償五十萬元債務，而販入該安非他命，並藏置於其所有Ｌ七－二五七九號賓士自小客車駕駛座下，伺機販售。上訴人旋於同年月二十五日十八時十六分二十秒，在其上址住處以0000000000號預付卡之行動電話（預付卡未扣案）撥打友人 楊明福 之0000000000號行動電話，欲向 楊某 兜售安非他命，其時楊明福及其妻 潘素鐘 適因毒品案件在台灣南投地方法院檢察署受訊中，楊明福之上開行動電話經警扣押後仍保持開機狀態，交由潘素鐘保管， 潘女 接獲上訴人來電，向在場員警說明情況，並表明願配合調查後，即回電與上訴人聯繫，得悉上訴人係欲販售安非他命後，即依檢警指示向上訴人佯稱可代尋買主，並議定買賣價格為每公斤四十三萬元，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號潘女住處交易，且約定先交付樣品試貨。上訴人與潘素鐘談妥後，即自藏置於其座車駕駛座下之大包安非他命挖取些許，包裝置於黑色大衛度夫香菸盒內供作樣品，放置於其武玄堂住處前方巷道，再著令其所僱用之司機 黃竣聰 （已經判處罪刑確定）前來，並交付內插置0000000000號預付卡門號之行動電話，囑 黃某 將其放置於巷道地上、內裝安非他命樣品之黑色香菸盒送往潘素鐘住處，俟抵達永靖鄉永興國小時，以該行動電話連按二次OK鍵即可與潘女聯繫。黃竣聰即基於與上訴人販賣安非他命營利之犯意聯絡，駕駛其所有SN－０五一五號自小客車，依指示將內裝安非他命樣品之黑色香菸盒攜往潘素鐘住處交付後，隨即驅車駛返上訴人上開住處，並將前揭行動電話交還上訴人；同日二十一時許，上訴人認潘素鐘應已試貨完畢，即又著黃竣聰駕駛前開藏置安非他命之賓士自用小客車，搭載其駛往潘素鐘住處。抵至後，上訴人臨下車前，持該內插有0000000000號預付卡之行動電話，於當晚二十一時十一分許撥打潘素鐘之0000000000號行動電話後，即因電力用罄，而抽換門號0000000000號SIM卡。黃竣聰則駕車在該住處前方附近等候，上訴人進入與潘素鐘交涉未果，致未完成交易，即與黃竣聰駕車駛離，旋於同日二十二時十五分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○號附近為警攔截查獲，扣得上訴人所有供販賣安非他命用之Ｌ七－二五七九號自小客車乙部，並在該車駕駛座底下扣得前開安非他命一大包（毛重一千一百公克），及上訴人所有0000000000號行動電話、黃竣聰所有0000000000號行動電話各乙具； 嗣經警 前往上訴人上開住處，又扣得渠非法持有之安非他命一一九包、海洛因五十一包及夾鏈袋（此持有第一、二級毒品部分業經判處罪刑確定）等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人於九十二年八月二十五日下午六時許，因打楊明福之行動電話擬向之兜售安非他命，其時楊某夫妻已另案經警查獲，楊某之妻潘素鐘乃經檢警授意，佯稱願代尋買主，雙方於電話中議定安非他命價格，並約在潘女住處交易，嗣於當晚九時許，上訴人與已判決確定之黃竣聰依約駕車同往潘女住處交涉未果，致未達成交易等情。理由內並說明毒品購買者係為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂罪。並認上訴人與黃竣聰間，關於販賣第二級毒品未遂部分，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。然原判決理由對於上訴人與潘素鐘約定安非他命交易時地，屆時雙方洽談未果，致交易未成之行為，並未認渠應成立販賣第二級毒品未遂罪，致所為理由之論敘不無前後矛盾之違誤。且依原判決認定之事實，黃竣聰就上訴人自始基於營利意圖，向綽號「阿國」者以抵債方式販入安非他命之行為，並無認識，亦未參與。其論罪理由亦謂黃竣聰僅就販賣安非他命「未遂」部分，與上訴人有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第十九、二十頁），乃於判決主文則載為上訴人「共同」販賣第二級毒品，此判決主文之諭知與理由論敘，亦有相互矛盾之違法。㈡、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又同法第一百八十七條第一項規定：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。故於證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰等程序，法院若未履行該程序，而命證人具結，依司法院院字第一七四九號解釋意旨，其具結即非適法。原判決於理由內係依憑證人 許克強 於偵查中結證之供詞，資為認定上訴人確有本件販賣第二級毒品犯行論據之一。而稽諸卷內資料，許克強於九十二年八月二十五日偵查中到庭結證（其筆錄首頁誤載為二十六日），固曾簽立證人結文附卷（見偵字第一六七三八號卷第五十三之一頁），然該訊問筆錄內容似無任何關於檢察官對證人告以具結義務及偽證處罰之記載。是原判決逕採證人許克強未經合法具結之證詞為上訴人犯罪之認定依據，自屬違誤。㈢、原判決理由係依憑證人 洪宗耀 、 吳萬福 於偵查中之證詞，及卷附0000000000號行動電話通聯紀錄，認上訴人於案發當天確有使用該門號易付卡之行動電話與潘素鐘聯絡關於售賣安非他命事宜。然上訴人始終否認其行動電話有使用該門號易付卡與潘女為通聯。而觀諸楊明福於九十二年八月二十五日上午三時十分經警逮捕時，其持有之電話聯絡簿上記載「大胖董」、「0000000000、0000000000」，證人潘素鐘於法務部調查局台中市調查站調查時亦稱「大胖董」聯絡電話為0000000000、0000000000」等語（見台中市調查站中緝字第０九二六０五０號報告書卷第二十五頁、第三二八八號偵卷第二十八頁）。而依上開0000000000號行動電話通聯紀錄，該電話於九十二年八月十日、十一日、十九日、二十一日，曾多次與上訴人使用之0000000000號行動電話通聯（見偵字第一六七三八號卷第一二三至一二八頁）。且依原判決認定之事實，上訴人係於案發當日晚上十時十一分許（原判決誤載為二十一時十一分許），持該插有0000000000號預付卡門號之行動電話，撥打潘素鐘之0000000000號行動電話後，因「電力」用罄（是否易付卡「額度」用罄？），乃抽換門號0000000000號SIM卡使用，稍後離去時，於當晚十時十五分即遭警攔截查獲，並在其座車上扣得安非他命及該行動電話等情。然據警員洪宗耀於原審此次更審到庭證稱警方查獲上訴人時，僅在其座車內及上訴人與黃竣聰身上分別扣得安非他命及行動電話等語（見原審更㈡卷第三
十七、三十八頁）。則上訴人倘甫於查獲前數分鐘，始在其座車內抽換該0000000000門號易付卡，何以警方嗣於上訴人身上及座車內未發現該門號易付卡？亦滋生疑義。凡此似徵上訴人否認之辯詞，尚非全然無據，而未能排除該0000000000門號易付卡係由他人使用為通聯之可能。原判決對上開有利於上訴人之證據，未為必要說明，尚嫌理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十七日
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