裁判字號：最高法院95年台上字第3935號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三九三五號
上訴人甲○○
灣台北監獄執行）乙○○
樓共同選任辯護人 林宇文 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月四日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二七七四、二三六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（甲○○）部分本件原判決認定上訴人甲○○有多次犯罪前科（不構成累犯），仍不知改過，明知 海洛 因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣之概括犯意，自民國九十一年五月間某日起至同年十月中旬某日止，多次在台北市○○○路○○○巷○號、台中市○○○街○○號等地，以每塊海洛因磚（重量、純度均不詳，亦先後不同）新台幣（下同）九十萬元、一百十八萬元、一百二十萬元不等之價格，陸續向綽號「白猴」之成年男子，以及綽號「 阿全 」即 林喬旋 之成年男子等人販入後，以其所有第0000000000、0000000000號行動電話（內含ＳＩＭ卡各一張）作為聯絡工具，欲以每二塊海洛因磚（重量、純度均不詳）一百三十萬元之價格販賣予真實姓名年籍不詳，綽號「阿德」（起訴書贅載豬仔）之男子施用，二人先就數量及價格敲定後，甲○○復指示上訴人乙○○（另行駁回，詳後述）送貨及收款，乙○○明知甲○○指示交付之物係海洛因，竟與甲○○共同基於意圖營利販賣之犯意聯絡，依甲○○之指示，於同年六月二十一日上午零時五十三分許，將上揭海洛因磚交付予「阿德」，並向「阿德」收取一百三十萬元。甲○○又承續上揭犯意，於九十一年七月七日與 施俊雄 談妥價格後，於同年月八、九日，以每錢（即三．七五公克）一萬二千元之價格販賣海洛因予施俊雄施用，前後共計販賣三次，每次一錢。同年十一月十四日上午零時許，警員在台北市○○區○○街○○○巷○號一樓甲○○住處搜索，扣得海洛因磚五塊（含海洛因磚四整塊、塊狀海洛因一包，合計淨重一三八九．四五公克），供販賣毒品所用或預備之分裝袋四百二十個、電子磅秤一個及販毒帳冊一本，另在乙○○之皮包內，扣得由甲○○放置之海洛因三包（合計淨重一一．九五公克）等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。惟按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。此由九十二年二月六日經修正公布，於同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」及同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」亦明。而所謂任意性自白，指自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之陳述而言。共同被告出於任意性之自白，對共同被告本人固有證據能力，然此與該共同被告有無於審判中，依法定程序到場具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，其陳述始得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據者，係屬二事。又九十二年九月一日施行之刑事訴訟法新制，已酌採傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，除法律有特別規定者外，不得作為證據。本件共同被告乙○○於原審拒絕立於證人地位，接受甲○○之詰問（原審更㈠卷第一六０頁），則乙○○於警詢、檢察官偵查或第一審非立於證人地位所為之陳述，何以有證據能力而得為甲○○共同販賣毒品犯行之證據？原判決未為必要之論述、說明，即於原判決理由二之㈠說明乙○○雖拒絕立於證人地位而為陳述，其先前之部分自白係出於任意性，得為認定甲○○共同販賣毒品犯行之證據，將二者混為一談，已有判決理由不備之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，其所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情。證人施俊雄於警詢所為陳述，與其審判中陳述不符，原判決就施俊雄警詢陳述時之外在環境及情況如何具有特別可信，或有無刑事訴訟法施行法第七條之三但書之適用等情，並未為具體之說明，遽認其先前之警詢陳述可以採信（原判決第九頁、第十頁），亦屬理由欠備。實情如何？案關無期徒刑之重典及甲○○犯罪之罪數等法律適用問題，於甲○○之利益有重大關係，自有調查之必要性，原審未予調查審明，即行判決，亦有調查職責未盡之違法。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，已刪除第五十六條連續犯之規定，原審於更審時，應併注意法律變更之比較適用。
二、駁回（乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於乙○○辯稱：伊受甲○○委託去收賭債，沒有販賣或施用海洛因，整件事與伊沒有關係云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑九年六月）。
乙○○上訴意旨略稱：扣案帳冊並非買賣海洛因之紀錄，其中第十頁背面非伊或甲○○之筆跡，自有鑑定該筆跡之必要，原判決泛稱無鑑定必要，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；九十一年度聲監字第二九六號卷第十六頁之監聽譯文內容，是否證人施俊雄之聲音，不無疑義，施俊雄之警詢陳述與上揭監聽譯文內容不符，可見施俊雄之供述與事實不符，原判決以該監聽譯文內容作為施俊雄警、偵陳述之補強證據，並非適法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。卷查扣案帳冊第十頁背面內載「交八兩、出七兩半、欠一兩半、戴三錢、自用二錢、十四兩、六兩十八萬＋八萬＋二十五萬五千＝五十一萬五千、八兩、半兩、三兩半二十八萬」，有該帳冊在卷可稽，乙○○復坦承與甲○○共同保管該帳冊及部分內容為其所記載，原判決參以其二人之部分自白及與「阿德」間於九十一年六月二十一日以電話聯絡交付海洛因之通訊監察譯文內容，暨扣案海洛因、分裝袋、電子磅秤等證據，認定該帳冊上文字及金額係海洛因交易價格、數量之記載，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。又本件關於乙○○部分之事證已臻明確，原判決因而說明無再鑑定該帳冊筆跡是否乙○○、甲○○二人所書寫之必要，亦無違法可言。再原判決並未認定乙○○有共同販賣海洛因予施俊雄之犯行，故九十一年度聲監字第二九六號卷第十六頁有關甲○○與施俊雄通話之監聽譯文內容等，即與乙○○無關，執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。綜上所述，應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
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