裁判字號：最高法院95年台非字第159號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一五九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
樓上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年一月三十一日覆判確定判決（八十五年度上訴字第四八七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第八二九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及初審判決均撤銷。
甲○○意圖販賣而持有毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案之 海洛英 膠囊拾伍顆（淨重參點陸貳公克，純度百分之肆拾點柒壹，純質淨重壹點柒公克）、已溶為液體之毒品海洛英乙瓶（淨重伍點壹伍公克）、分裝之空夾鏈袋中型參個其內所含海洛英殘渣均沒收銷燬之。空膠囊肆拾個、眼藥水空瓶壹瓶、分裝之空夾鏈袋中型參個均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條，刑法第四十七條定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次會議決議參照）。本件被告於民國七十七年六月間，因懲治盜匪條例案件，經台灣台北地方法院以七十七年訴字第一０四一號判處有期徒刑八年，褫奪公權四年，嗣減為有期徒刑五年四月，褫奪公權二年八月，與其另犯逃亡罪減為九月，合併定應執行刑六年（見台灣台北地方法院八十年聲字第一八一號裁定）。復於八十年三月間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十年訴字第三三一號判處有期徒刑三年六月（參照台灣板橋地方法院八十五年度訴字第一七三七號判決書事實之記載）。兩個刑期（六年及三年六月）之執行合併計算，至八十二年九月二十七日假釋出監，刑期終結日期為八十六年八月二十七日（有台北監獄八十六年四月二十六日北監璧教字第三七一五號報請撤銷假釋報告表影本及全國刑案資料查註表在卷可稽），於假釋期間內，即八十五年二月間，復犯本件意圖販賣而持有毒品罪，並不構成累犯，第一審判決竟誤論以累犯，並依法加重其刑，判處有期徒刑拾年陸月，顯有違誤(前開最高法院刑事庭會議決議參照)。被告不服，上訴於原審法院，原審未查未予糾正而維持第一審判決，駁回被告之上訴，自屬違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑事訴訟法第三百七十八條、九十四年二月二日修正公布而自九十五年七月一日施行之前刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件原判決認定被告甲○○明知海洛英係其行為時肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，竟意圖販賣營利，於八十五年二月下旬，在其台北縣三重市○○路○○○號六樓住處房內，將毒品海洛英以電子秤計重後分裝入膠囊，共持有海洛英膠囊十五顆（淨重三‧六二公克，純度百分之四０‧七一，純質淨重一‧七公克）、已溶為液體之毒品海洛英一瓶（淨重五‧一五公克）、分裝之空夾鏈袋中型三個其內所含海洛英殘渣伺機販賣。嗣於八十五年二月二十六日下午一時四十五分許，為警在上址查獲，扣得其所有上述海洛英毒品及空膠囊四十個、裝海洛英液體之眼藥水一瓶、分裝之空夾鏈袋中型三個及綽號「葉將」所有之電子秤一台等情。惟被告曾於民國七十五年間，犯懲治盜匪條例（強盜）案件，經台灣台北地方法院於七十七年九月六日以七十七年度訴字第一０四一號刑事判決判處有期徒刑八年，褫奪公權四年，減為有期徒刑五年四月，褫奪公權二年八月確定，有該判決正本在卷可稽。嗣與其在七十一年八月二十三日另犯之逃亡罪，所處有期徒刑三年，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，減為有期徒刑一年六月，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，再減為有期徒刑九月，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年（經二次減刑），經台灣台北地方法院於八十年三月十二日以八十年度聲字第一八一號裁定，定應執行有期徒刑六年，褫奪公權二年八月，並應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年確定，亦有台灣台北地方法院前開裁定，及陸軍第六軍團司令部七十七年判字第０三九號判決正本在卷可憑。其復於八十年三月間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院八十年度訴字第三三一號、台灣高等法院八十年度上訴字第三八四四號，判處有期徒刑三年六月確定，而與前開有期徒刑六年合併執行，至八十二年九月二十七日假釋出監，刑期終結日期原為八十六年八月二十七日，但依行刑累進處遇條例縮短刑期後，徒刑終結日期變更為八十六年五月十九日，有台灣高等法院檢察署被告刑案紀錄簡覆表及台灣台北監獄八十六年四月二十六日北監璧教字第三七一五號報請撤銷假釋報告表影本在卷可考，被告於假釋期間內之八十五年二月下旬間，復犯本件意圖販賣而持有毒品罪，依前開說明並不構成累犯，初審判決論以被告意圖販賣而持有毒品罪，並誤論以累犯，而加重其刑，判處有期徒刑十年六月，顯有未合，原判決未察予以維持，駁回被告在第二審之上訴，同有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及初審判決，予以撤銷，爰判決如主文第二項所示，以資糾正。又非常上訴審認非常上訴有理由，而撤銷原判決，另行改判時，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，是本件仍應適用原審判決時有效之肅清煙毒條例（八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例）規定論處，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，八十七年五月二十日修正公布前肅清煙毒條例第七條第一項、第十二條前段，刑法第十一條、第三十八條第一項第二款、九十四年二月二日修正公布前刑法第四十七條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十八日
Ｍ