裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審智訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度審智訴字第9號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉玉鈴
楊長都上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22227號、101年度偵字第29887號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文劉玉鈴共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1、3至4、附表三編號1至9所示之物均沒收。
楊長都共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，扣案如附表二編號1、
3至4、附表三編號1至9所示之物均沒收。
事實
一、劉玉鈴與楊長都為母子，其二人均係址設高雄市○○區○○路○○○號之「神光玩具店」實際負責人，並由劉玉鈴擔任名義負責人。其二人均明知如附表一編號1至7所示圖樣，均係日商 任天堂 股份有限公司（下稱任天堂公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權之註冊商標，分別指定使用於如附表一所示商品，且現均在商標專用期間內；並均明知上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，未得商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列仿冒上開商標之商品；亦均明知任天堂公司所製造之NINTENDODS（下稱DS）遊戲主機內，設置有檢查、認證該遊戲主機所讀取之遊戲卡匣是否係其所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，遊戲卡匣會送出追跡圖形（racetracklogo）資訊，並將追跡圖形顯示在DS遊戲主機螢幕上，且開始進入執行該遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體，如該遊戲卡匣內不存在追跡圖形，則遊戲主機將不進入該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經任天堂公司合法授權不得將規避該防盜拷措施之設備提供公眾使用，且上開會顯示在DS遊戲主機螢幕上之追跡圖形亦為任天堂公司依法所註冊如附表一編號1所示之商標，並與任天堂公司之名稱相同，未經任天堂公司授權或同意即透過機器處理顯示該追跡圖形，將使消費者混淆誤認產生追跡圖形之物係任天堂公司所製造或授權製造，竟未經任天堂公司之同意或授權，共同基於販賣仿冒商品、行使偽造私文書、未經合法授權提供規避防盜拷措施之設備予公眾使用之犯意聯絡，自民國99年10月13日起至101年3月28日止，基於單一意思決定，接續為下列行為：
㈠劉玉鈴與楊長都共同在楊長都向露天拍賣網站所申請之「go
dsun（神光玩具）」帳號內張貼「原裝台灣公司貨主機+201
1最新版R4燒錄卡+4G記憶卡+超值配件組合」之拍賣訊息，多次販賣如附表二編號1、3至4所示仿冒商標商品及如附表二編號2所示MicroSD記憶卡（儲存有如附表二編號1所示R4轉接卡之驅動程式）予不特定消費者，其中如附表二編號1所示之R4轉接卡並非任天堂公司製造或授權製造之產品，但插置於DS遊戲主機後，該R4轉接卡卻會產生前述追跡圖形之數位資料，使DS遊戲主機螢幕顯示該追跡圖形（同時為如附表一編號1所示之商標，且與任天堂公司之名稱相同），並誤認R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，而進入執行放置在該R4轉接卡內之如附表二編號2所示之MicroSD記憶卡內儲存之盜拷遊戲軟體，屬規避任天堂公司所採取防盜拷措施之設備，同時上開R4轉接卡所送出並使DS遊戲主機螢幕顯示之追跡圖形，足使消費者混淆誤認該R4轉接卡係任天堂公司製造或授權製造，劉玉鈴、楊長都即以此方式共同販賣仿冒商標商品及提供規避防盜拷措施之設備予公眾使用，並足生損害於任天堂公司。
㈡劉玉鈴與楊長都共同在前開位於高雄市○○區○○路○○○號
之「神光玩具店」內陳列如附表三編號1至9所示仿冒商標之商品，以每件商品約新臺幣（下同）100元至250元不等之價格，供不特定人選購，以此方式共同販賣仿冒商標商品。
㈢嗣任天堂公司所委託之調查人員於101年2月2日透過前揭
露天拍賣網站「godsun（神光玩具）」帳號，以5,080元（含運費100元）之價格向劉玉鈴、楊長都下標購得如附表二編號1至5所示物品後，報警處理，經警於101年3月28日持搜索票依法搜索位於高雄市○○區○○路○○○號之「神光玩具店」，當場扣得如附表三編號1至12所示之物，因而查悉上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告劉玉鈴、楊長都所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其二人於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之
1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告二人於本院審理中坦承不諱，並有內政部警政署保安警察大隊第二總隊第一中隊專案一分隊查獲涉嫌違反商標法著作權法案清冊1份、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊（保護智慧財產權警察大隊第一中隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共2份、露天拍賣帳號「godsun（神光玩具）」網頁資料、統一速達股份有限公司101年
2月24日統速字第31號函及宅急便托運單、露天拍賣網站「godsun（神光玩具）」帳號IP位址資料及通聯調閱查詢單各
1份、告訴人任天堂公司授權代表 徐宏昇 律師所出具101年
2月15日、101年4月30日鑑定意見書各1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、現場查獲照片及扣案物照片共19張在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22
227號卷第13至15、22至23、25、27至28、31至40、43至62、81至112、127至129、147至154頁），且有如附表二編號1至5、附表三編號1至9所示物品扣案可佐，足認被告二人上開任意性自白均與事實相符，堪可作為認定事實之依據。本件事證明確，被告二人上開侵害商標權、違法為公眾提供規避防盜拷措施之設備罪、行使偽造私文書之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告二人行為後，商標法業於100年6月29日修正公布，並
自101年7月1日施行。惟修正前商標法第81條移列修正後商標法第95條，並於該條序中增列「為行銷目的」等文字，以限縮該條刑事處罰之對象，不包括單純購買之消費行為，並就第1款至第3款酌作文字修正（參照修正後商標法第95條之修正理由）。另修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」，商標法修正後，將原商標法第82條移列至第97條，並規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，故其法定刑雖未變更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（參照修正後商標法第97條之修正理由）。是經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告二人行為時之法律即修正前商標法第81條、第82條之規定。
㈡查如附表二編號3至4、如附表三編號1至9所示之物分別
使用如各該附表編號所示之商標乙節，有前揭告訴人任天堂公司授權代表徐宏昇律師鑑定意見書2份在卷可稽，足認均屬仿冒商標之商品無訛。又如附表二編號1所示之R4轉接卡，如插置於任天堂公司所研發之DS遊戲主機後會產生追跡圖形資料，並顯示在DS遊戲主機螢幕上，該追跡圖形本身即為任天堂公司向我國依法註冊如附表一編號1所示之商標等情，同有前揭徐宏昇律師鑑定意見書可參。是該R4轉接卡送出追跡圖形並顯示在DS遊戲主機一事，自已構成商標之使用，該等使用既未經商標權人任天堂公司之同意，自屬構成商標權之侵害，上開R4轉接卡亦屬仿冒商標之商品。是被告二人經由網路、實體店面販售如附表二編號1、3至4、附表三編號1至9所示商品，自屬販賣仿冒商標商品之行為。㈢按物品內如已儲存錄音、錄影及電磁紀錄，藉機器或電腦之
處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認以文書論，係準文書之一種。如附表二編號1所示之R4轉接卡本身及其外觀包裝上雖無告訴人任天堂公司之名稱，惟插置於DS遊戲主機後，即會產生與任天堂公司名稱相同之追跡圖形，並顯示在DS遊戲主機螢幕上等情，業如前述，上開R4轉接卡內所儲存關於該追跡圖形之電磁紀錄，藉由機器處理而顯示，足以對外表示該R4轉接卡為任天堂公司製造或授權製造產品之用意，性質上屬準私文書。查被告二人明知其等販賣之R4轉接卡非為任天堂公司製造或授權製造之物，一旦消費者藉由機器處理，上開偽造之準私文書內容必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準私文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為，足生損害於任天堂公司，其等此部分所為，應屬行使偽造私文書。
㈣按防盜拷措施者，係指著作權人所採取有效禁止或限制他人
擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法，著作權法第3條第1項第18款定有明文。查任天堂公司所製造之DS遊戲主機內設置有檢查、認證該遊戲主機所讀取之遊戲卡匣是否係其所製造或授權製造之正版遊戲軟體功能，於遊戲卡匣放入上開遊戲主機執行之際，遊戲卡匣會送出追跡圖形資訊，並將追跡圖形顯示在DS遊戲主機螢幕上，且開始進入執行該遊戲卡匣內儲存之遊戲軟體，如該遊戲卡匣內不存在追跡圖形，則遊戲主機將不進入該遊戲卡匣內之遊戲軟體，此為任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施。被告二人未經任天堂公司合法授權，擅自販賣如附表二編號1、2所示之R4轉接卡及MicroSD記憶卡（儲存有R4轉接卡之驅動程式），購買者將R4轉接卡插置於DS遊戲主機後，DS遊戲主機會因R4轉接卡送出之追跡圖形而誤認R4轉接卡為合法之DS遊戲卡匣，並進入執行放置在該R4轉接卡內之MicroSD記憶卡內儲存之盜拷遊戲軟體，該R4轉接卡自屬規避任天堂公司所採取防盜拷措施之設備。被告二人明知此情，仍販售予不特定人，其等此部分所為即該當未經合法授權提供規避防盜拷措施之設備予公眾使用。
㈤核被告二人所為，均係犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商
標商品罪、刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造私文書罪、著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之設備之規定，應依同法第96條之1第2款規定處斷。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人自99年10月13日起至101年
3月28日為警查獲時止，共同販賣如附表二編號1、3至4、附表三編號1至9所示仿冒商品，具反覆、延續實行之特徵。從而，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。再按集合犯在法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題（最高法院98年度臺上字第182號、100年度臺上字第8號判決意旨參照）。是被告二人販賣如附表二編號1、3至4、附表三編號1至9所示商品侵害多數商標權之行為已評價為包括一罪之集合犯，即無再論以同種想像競合犯之餘地。又被告二人就販賣如附表二編號1所示R4轉接卡部分，其等偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人以法律上評價之一行為，同時觸犯行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪、違法為公眾提供避防盜拷措施之設備罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認被告二人所犯行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪應分論併罰部分，尚有未合，附此敘明。
㈥爰審酌被告劉玉鈴前已有違反商標法、著作權法之前科，經
智慧財產權法院以101年度刑智上訴字第49號判決判處有期徒刑6月確定（尚未執行完畢，不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟不知悔改，貪圖小利，與被告楊長都共同以上開方式侵害任天堂公司之權益，除造成該公司之損害外，亦間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，行為實屬不該；並考量被告二人犯後均坦承犯行，於本院審理中已與任天堂公司以48萬8,000元達成和解，目前已依約給付第一期款項18萬8,000元（其餘款項之給付期限尚未屆至）並依任天堂公司要求在報紙刊登道歉啟事完畢，經任天堂公司代理人具狀請求給予被告二人緩刑等情，有和解契約、告訴代理人陳報狀及所附刊登報紙、收據各1份在卷可稽（見本院102年度審智訴字第9號卷第65、88至89、93至94、117至119頁）；兼衡本件查獲之仿冒商品數量、價值、侵害商標權人權益之情節及程度，及被告二人之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦查被告楊長都於此之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，犯後坦承犯行，並已與任天堂公司達成和解，且履行部分和解條件完畢，業如前述，足認被告甲○○已有反省悔悟之心，因認其經此偵查、審判、科刑之教訓，應已足使其警惕，而無再犯之虞，因認前開之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。至被告劉玉鈴前於101年間因偽造文書等案件，經智慧財產權法院以101年度刑智上訴字第49號判決判處有期徒刑6月確定等情，業如前述，不符合緩刑之要件，自不得為緩刑之宣告。
㈧末查，扣案如附表二編號1、3至4、附表三編號1至9所
示之物，均係侵害商標權之物品，自應依修正前商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，分別在被告二人所犯之罪項下諭知沒收。又扣案如附表二編號2所示之物，雖係被告二人犯著作權法第96條之1第2款之罪所用之物，然業經被告二人出售予任天堂公司所委託之調查人員，已非被告二人所有之物，爰不予宣告沒收。至扣案如附表二編號5所示之物僅具證據性質、附表三編號10至12所示之物與本案無關，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第83條，著作權法第80條之2第
2項、第96條之1第2款，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第220條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛到庭執行職務。
中華民國102年7月4日
刑事第十庭法官毛妍懿以上正本經核與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月4日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條（修正前）未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條（修正前）明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────┬───────┐│編號│商標名稱│商標權人│註冊審定號│指定使用商品│├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│1│NINTENDO│任天堂公司│第00000000號│電視遊樂器、操│││││第00000000號│作器等商品。│││││第00000000號││├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│2│Wii│任天堂公司│第00000000號│家庭用電視遊樂││││││器、玩具用控制││││││器、操縱桿等商││││││品。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│3│NINTENDODS│任天堂公司│第00000000號│家庭用視遊樂器│││設計圖│││、掌上型液晶遊││││││戲機用交流配接││││││器等商品。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│4│NDS│任天堂公司│第00000000號│掌上型液晶遊戲││││││機等商品。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│5│NINTENDODSi│任天堂公司│第00000000號│掌上型液晶螢幕│││(colorlogo)│││遊戲機、遊戲機││││││用觸控筆、收納││││││護套等商品。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│6│MARIO│任天堂公司│第00000000號│電視遊樂器用程││││││式磁碟片、電││││││視遊樂器用程式││││││卡匣、電視遊││││││樂器用操作器、││││││電腦滑鼠、觸控││││││筆等商品。│├──┼───────┼──────┼──────┼───────┤│7│NDSL│任天堂公司│第00000000號│掌上型液晶螢幕││││││遊戲機、遊戲機││││││用護套、遊戲機││││││用收納護套等商││││││品。│└──┴───────┴──────┴──────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬───┐│編號│扣案商品名稱│數量│├──┼──────────────────┼───┤│1│屬規避防盜拷措施之設備，及使用如附表│1個│││一編號1所示商標之仿冒R4轉接卡││├──┼──────────────────┼───┤│2│可透過R4轉接卡由DS遊戲機讀取之Micro│1片│││SD記憶卡（4G）││├──┼──────────────────┼───┤│3│使用如附表一編號3、7所示商標之仿冒│1件│││果凍套││├──┼──────────────────┼───┤│4│使用如附表一編號7所示商標之仿冒遊戲│1件│││機螢幕保護貼││├──┼──────────────────┼───┤│5│NDSL主機（未侵權）│1台│└──┴──────────────────┴───┘附表三：
┌──┬──────────────────┬───┐│編號│扣案商品名稱│數量│├──┼──────────────────┼───┤│1│使用近似於如附表一編號2所示商標致消│2組│││費者混淆誤認之仿冒電源線││├──┼──────────────────┼───┤│2│使用如附表一編號3、6所示商標之仿冒│27件│││觸控筆││├──┼──────────────────┼───┤│3│使用如附表一編號1、3所示商標之仿冒│9件│││遊戲機外殼││├──┼──────────────────┼───┤│4│使用如附表一編號3、4所示商標之仿冒│28件│││水晶殼││├──┼──────────────────┼───┤│5│使用如附表一編號3、4所示商標之仿冒│28件│││矽膠套││├──┼──────────────────┼───┤│6│使用如附表一編號3、5所示商標之仿冒│3件│││保護包││├──┼──────────────────┼───┤│7│使用如附表一編號3、5所示商標之仿冒│17件│││硬殼包││├──┼──────────────────┼───┤│8│使用如附表一編號1所示商標之仿冒收納│5件│││包││├──┼──────────────────┼───┤│9│使用如附表一編號1、3所示商標之仿冒│2組│││保護套││├──┼──────────────────┼───┤│10│記憶卡、轉接卡、隨身碟│8片│├──┼──────────────────┼───┤│11│遊戲王卡│4000張│├──┼──────────────────┼───┤│12│SONY牌之JB2│57件│└──┴──────────────────┴───┘