裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年重上更(四)字第72號刑事判決
裁判日期：民國92年11月12日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度重上更(四)字第七二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人侯重信上訴人即被告丙○○選任辯護人 張賜龍 律師
郭淑萍 被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 莊雯琇 被告乙○○選任辯護人 蘇志成 右上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二二一六號中華民國八十六年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第八六０號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○部分撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○公務員共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，丁○○處有期徒刑壹年肆月，丙○○處有期徒刑壹年陸月，甲○○處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回（乙○○無罪部分）。
事實
一、丁○○係 高雄縣 永安 鄉前鄉長（任期自民國七十九年三月一日至八十三年三月一日），丙○○係該鄉前建設課長（任期自六十年八月至八十六年三月十八日），甲○○則係該鄉前財政課長（任期自八十二年八月二日至八十三年五月二十八日），三人均為依據法令從事公務之人員。緣丁○○任職鄉長期間，擬解決該鄉排水不良問題，乃於八十年間經人推薦，由高捷工程顧問有限公司（下稱高捷公司）負責人乙○○（曾於臺灣省住宅暨都市發展局任職）進行排水整治工程之設計規劃，並義務研擬一份「高雄縣永安鄉北溝排水幹線整治工程實施計劃書」提供鄉公所用以向臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）及中國石油股份有限公司（下稱中油公司）申請排水整治經費補助，並獲得臺電公司新臺幣（下同）五千萬元及中油公司二千五百萬元回饋補助款（共計七千五百萬元），且編入該鄉八十二年度第一次追加減預算及八十三年度總預算，辦理「北溝排水整治抽水站」之工程招標、發包等事宜。丁○○明知鄉公所當時之工程招標、發包等事宜，應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定辦理，詎其因感謝乙○○義務為鄉公所研擬上開計劃書，致鄉公所獲得前述回饋補助款，竟決定逕由乙○○所經營之高捷公司承包該工程之委託設計監造，並囑丙○○配合辦理，丙○○乃指示亦具共同犯意聯絡之建設課技士 黃華榮 （業經原審法院另案判處有期徒刑一年二月，經本院另案駁回上訴，現在最高法院審理中），於八十二年十一月五日簽擬函稿通知高捷公司及達有工程顧問有限公司（下稱達有公司）、國泰測量工程顧問有限公司（下稱國泰公司）等三家公司辦理比價，以求形式合於比價決定工程委託設計之承包顧問公司，乙○○實則依丙○○之囑，隨即於八十二年十一月六日，由其一人提交高捷公司、達有公司、國泰公司等三家公司之估價單交予丙○○。丁○○、丙○○及甲○○均明知上開三家公司之比價估價單均由乙○○一人所提出，並非參與前述比價三家公司間互不知情下，所作提交比價程序之估價單，竟共同基於公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，由丙○○指示亦具共同犯意聯絡之建設課技士黃華榮，明知實際未於鄉公所二樓會議室進行開標比價程序，仍先推由黃華榮於八十二年十一月六日至十五日之期間某日，在永安鄉公所內，於職務上所掌之比價紀錄公文書，登載：
「開標地點：本所二樓會議室，開標日期：年月日上午時，開標結果：
高捷工程顧問有限公司按工程發包總價百分之三‧八計算委外費用宣佈得標」等不實事項之比價記錄表，復交由丁○○、丙○○、甲○○等人，丁○○、丙○○、甲○○亦於上開時、地，在比價紀錄表上「主持人」、「監標單位人員」欄分別簽名，於八十二年十一月十五日續由黃華榮在建設課簽呈上，登載前述虛偽不實之比價結果，續交由丙○○、甲○○用印，再由丁○○簽名批示，由乙○○之高捷公司比價得標，足以生損害於永安鄉公所前述比價公文書之正確性。
二、丁○○、丙○○、甲○○因感於乙○○之高捷公司得標之前開工程委託設計費之百分之八十款項，依約應俟主體工程「發包決標」後給付，為使主體工程順利發包決標，以配合乙○○儘快取得委託設計大部分報酬，渠等仍共同承前公務員明知不實事項而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，連續於八十三年一月十二日上午十時，在永安鄉公所二樓會議室，進行「北溝排水整治抽水站」工程之開標審查中，丙○○明知「高雄縣永安鄉公所營繕工程投標須知及附件」第十五條規定「投標廠商所投標封，如有標封未自廠商所在地（縣市境內）寄出或未以掛號郵寄情形者，其所投之標單無效」，而當日投標之暐展企業股份有限公司（以下簡稱暐展公司）之公司所在地，依標單封所載即係花蓮市，然該標單卻係自高雄郵遞區寄出，違反上開投標須知所規定，丙○○關於此項應予廢標情形，竟仍視而不見列為有效標；又明知參與投標之殷誠公司、暐展公司及盈驛企業有限公司（以下簡稱盈驛公司）等三家公司之投標文件，有下列與「工程規範」不符之處，應予廢標，竟使不知情僅負責審查技術標之乙○○誤以為上開三家廠商均已符合一般廠商資格，而在丙○○職務上所掌之「投標廠商資格審查表」公文書，均以「打勾」登載表示審查廠商之投標文件均與投標相關規定「符合」之意，而予以決標，並利用不知情之鄉公所建設課約雇人員 薛正富 （業經不起訴處分確定）於其所掌之「開標紀錄表」公文書，登載「殷誠公司以七千零八十七萬五千六百四十元得標」等不實事項，復交由丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人，在「開標紀錄表」上簽名，足以生損害於永安鄉公所開標公文書之正確性：
㈠乙○○所設計工程規範所定之投標廠商資格，需具備「持有歐美自由地區，具
有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體試車設備（須經該國政府核發或公證行簽證之證明文件）之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二、五米一座「含」以上）實績之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件），並檢附合作協議書，經法院公證」之規定，而該三家公司投標所附怡榮實業股份有限公司（下稱怡榮公司）之合作協議證明書，均未檢具前述先經「法院公證」之證明文件。
㈡本件三家投標廠商所附之合作協議證明書，均屬同一格式，且載明：「雙方協
定同意由甲方（即投標廠商）提供有關抽水機的技術支援，由乙方（即怡榮公司）代理進口橡皮壩及負責施工安裝及試車，並合作處理以上抽水站之試車」等語，係將有關「抽水機實體試車」之項目，連同「具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二點五米一座「含」以上）實績協議之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件）」，委由怡榮公司負責，顯與上開「抽水站實體試車」須由歐美自由地區之製造廠商為之規定不合。
㈢本件三家投標廠商並無檢具渠等公司，曾取得歐美自由地區具有五ＣＭＳ以上
抽水機製造實績及實體設備之製造廠，所出具台灣區代理權且經我國駐外機構簽證之證明文件。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告丁○○、丙○○、甲○○部分：
壹、被告丁○○、丙○○、甲○○共同登載不實事項，於「北溝排水整治抽水站」委託設計監造承包權之「比價紀錄表」及「八十二年十一月十五日簽呈」部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○、被告甲○○均否認有何登載不實事項於前開比價紀錄表犯行，被告丁○○辯稱：工程委託設計承包權之比價，是由建設課長丙○○主持，我並未參與，並無指示丙○○說要內定由高捷公司承包，亦不知是由乙○○提出三家廠商估價單比價，我雖希望由乙○○之高捷公司承包，但一切仍要按程序進行等語；被告丙○○辯稱：高捷公司、達有公司、國泰公司三家廠商確實依規定辦理比價，而由高捷公司得標，並無內定由高捷公司得標之情等語；被告甲○○辯稱：三家廠商均有來比價，比價時我在辦公室辦公，丙○○在辦公廳後面之會客室比價，比價後黃華榮拿比價紀錄表給我會簽，我僅依職責注意該工程案有關經費事宜，對於高捷公司是否被內定得標一節毫不知情等語。
二、經查：
（一）右揭工程委託設計監造之承包權於比價前，即已先行內定由被告乙○○之高捷公司為得標廠商，並未實際進行比價等情，業據被告丙○○於高雄縣調查站訊問時供承：「由高捷公司負責人乙○○多次與鄉長丁○○接觸洽談設計內容狀況良好來看，應該是已默許由乙○○負責工程設計；本工程自始都是由高捷公司乙○○實際經手，且狀況條件都好，所以本工程辦理委外設計廠商比價工作時，是由乙○○另外拿了二家工程（顧問）公司參加比價之書類資料給我（此一供述固與乙○○所供比價單係郵寄之詞相左，然乙○○所供係有利於己之供述，較諸丙○○不利於己之供述，渠等此部份供述之證據證明力，自以丙○○所供為可採），然後我再將資料交給承辦人黃華榮；當天三家廠商無人到場，所以無從召開會議比價，事實上這項比價只是形式而已，實際上就已認定由高捷公司乙○○來負責設計；乙○○交給我工程設計規畫資料時，沒有任何審核紀錄。」等語（見偵卷第六頁正反面）；另被告甲○○於高雄縣調查站調查時亦坦承：「工程委外辦理設計沒有真正辦理比價作業，因早有高捷公司積極向鄉長丁○○爭取，乃『內定』由他負責設計，由他依規定取得另外二家估價單符合三家比價規定，完成比價作業，所以該工程委外設計比價之開標並未召開，廠商自未到場辦理比價；因該工程有預算，且比價形式手續也齊全，所以在比價紀錄表監標人員欄簽章；因為已內定由高捷公司承攬設計，而我是財政課長，必須配合完備手續，要在比價紀錄表上簽名。」等語（見偵卷第六頁反面、第一一頁反面、第一二頁正面）；又被告乙○○於高雄縣調查站調查時亦供承：「永安鄉公所建設課長丙○○事先要我找二家工程顧問公司陪標，所以我找了二家公司來陪標，我徵得該二家公司同意報價情況下，『代為開立』估價單，直到開標日期（指八十二年十一月十日）後一、二天內，丙○○課長電話通知該工程委託本公司設計，要我準備簽約事宜；國泰、達有這二家公司是我徵得同意取估價單，所以他們也未派員前去比價。」等語（見偵卷第二十頁正反面），復參以被告丁○○於高雄縣調查站訊問所供：「由於本次工程一開始就已由高捷公司乙○○負責規劃設計，所以事實上就是『內定』由高捷公司擔任工程設計，但為完備發包手續，仍必須辦理相關比價作業，而整個設計發包作業，我均是授權給建設課長丙○○處理，事實上以『內定』由 葉明全 負責規劃並取得設計權；我想既然工程已內定由高捷公司乙○○設計，所以比價的確只是形式作業。」等情（見偵卷第一六頁正反面），足徵前述被告等四人供述情節，大致互核相符，是本件被告丁○○既已『內定』由乙○○取得設計承包權，若無其向主辦單位即建設課長丙○○授意，被告丙○○焉有自行揣摩被告丁○○之意擅作決定之理？被告丁○○此部份辯護意旨（見本院更三卷第三二五頁），亦非足取。至共同被告丙○○雖於本院九十二年十月二十九日審理時結證：「丁○○並未指示我由高捷公司來承做，亦未指示由高捷公司找另外二家公司來陪標。」等語（見本院更四㈡卷第七頁），且共同被告乙○○於本院九十二年十月二十九日審理時亦結證：「當時丁○○或丙○○並未向我表示如爭取到經費，工程設計部分由我來承做，此是我自己之猜測，他們並未明示。」等語（見本院㈡卷第九頁），此與其等在調查站之調查筆錄所述不一致，雖依現行刑事訴訟法第一百五十九條規定，原則上證人在審判外之陳述，不得作為證據，但依同法第一百五十九條之二之規定，其先前於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件被告乙○○為永安鄉公所免費研擬一份「高雄縣永安鄉北溝排水幹線整治工程實施計劃書」，提供鄉公所用以向臺電公司及中油公司申請排水整治經費補助，被告乙○○亦於本院供稱前後花費一年半之時間，以及支出約八十萬元（見本院更四㈡卷第三十五頁），且為永安鄉公所爭取到臺電公司五千萬元及中油公司二千五百萬元回饋補助款，共計七千五百萬元，可見被告等人早已內定由被告乙○○之高捷公司來承做工程設計部分，因此其等於調查站之調查筆錄較為可信，屬傳聞證據之例外，而彼等嗣後於本院之證詞均係相互迴護之詞，均不足採。此外，另案被告黃華榮於高雄縣調查站調查時亦證：「丙○○課長事先已與高捷公司聯絡好，叫高捷公司提供三家估價單，這三家估價單是由丙○○事先拿給我的。」等語（見偵查卷第三五頁反面、第一七八頁反面），復有黃華榮於八十二年十一月五日簽擬函稿及八十二年十一月十五日簽呈各一份在卷可稽（見本院更三卷第三九八、四００頁）。
（二）高捷公司於鄉公所向臺電公司、中油公司，爭取經費前即義務預先完成某程度之設計規劃一節，亦據被告丁○○及乙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷一第一六四頁反面、偵卷一六頁正面、第二三頁正面、本院更四㈡卷第三十五頁），被告乙○○既於前開比價程序決標前，業已花費相當勞力、經費設計規劃，衡情勢必竭盡全力取得本件委託設計監造之承包權，而鄉公所對於被告乙○○之協助因此獲得經費，必有相當程度之感懷，此由前揭被告及證人等人之供證陳述中表露無遺，另參以本件比價日期既記載為八十二年十一月十日，而高捷、達有及國泰三家公司所開立估價單之日期竟同為八十二年十一月六日，此有估價單三紙在卷（見本院更三卷第四０四頁至第四０六頁），且被告乙○○所提出之三張估價單，其中國泰公司之最大股東即係被告乙○○一節，亦有國泰公司章程附卷可按（見本院更㈠卷三第二二五至二二九頁），顯徵國泰公司之比價估價單係由被告乙○○一人提出交予被告丙○○之前開供詞，應非子虛，且被告乙○○雖辯稱估價單是當場帶過去的等語（見地院卷㈠第二十九頁），此與渠於警訊中所供比價單係郵寄之詞不符，如三張估價單確為三家公司分別於八十二年十一月十日比價當日各自帶去，其三張估價單之日期依常情應為比價日期，縱非如此，三張比價單日期均為八十二年十一月六日，亦未免過於巧合。另案被告黃華榮及被告丁○○、丙○○、甲○○等人，固於偵、審中均供述「廠商確曾派員到場比價」等語；另證人 辛永全 （達有公司負責人）及證人 林國榮 （國泰公司負責人）均證稱「有到鄉公所參與比價」等語（見偵卷第一四二頁反面、第一七七頁正面，原審㈠卷第二七至二九頁、第九０頁正面、第九三頁正面、第一一五頁、第一九一頁反面，本院上訴卷第七一頁正面，更二卷第七頁、一四０頁），惟以另案共犯黃華榮於本件係屬涉案共犯，同受刑事偵審程序，而證人 辛勇全 於原審另案（八十九年訴字第七一九號）審理時所證稱「我有派 黃克生 前往鄉公所現場比價」等語，經原審該案命證人辛永全陳報證人黃克生之住所後，再次訊問證人辛永全時，其即改稱並未派人到現場公開比價，我以前證稱是派黃克生到場參與比價，是記錯別件工程，估價單亦非其公司帶至鄉公所參與比價等語，迨原審該案傳訊證人黃克生到庭，證人黃克生亦證稱：我未曾於達有公司任職過，僅係任職於再生營造公司時，曾與辛永全經營之達有公司設於同一辦公處所，從未代達有公司去投標過永安鄉公所或其他鄉公所之工程等語，核與證人辛永全前述改口後證述之情節相符，顯見證人辛永全先前所證「曾派黃克生到場參與比價」等語，顯與事實不符等情，雖證人辛永全及黃克生就此部分之證言未於本件審判中到庭結證，屬傳聞證據，按刑事訴訟法第一百五十九條之一：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」。於其增訂理由中亦明白指出，被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，屬傳聞法則之例外；且證人黃克生於本案無利害關係，不至為被告等人冒險為做虛偽陳述，故渠之證詞自屬可信。至於另證人林國榮本認識被告乙○○，且依乙○○前開所述，對於證人林國榮亦有一定之不利益，從而證人林國榮上開所為之證言，衡情亦應屬事後飾卸之詞，亦無可採，是另案共犯黃華榮及證人辛勇全、林國榮前開所謂「確有比價」等證詞，各屬為己卸責及迴護被告丁○○、丙○○、甲○○之詞，均不足取。又被告丙○○、甲○○、乙○○於本院前審數度供述「比價地點係在鄉公所一樓辦公處」等語（見本院更㈠卷二第二三九頁反面、上訴卷第五二頁正面、原審卷一第九三頁反面至第九四頁正面），則與卷附比價紀錄單所載比價地點「二樓會議室」有間（見本院更三卷第四０三頁），雖被告等人均辯稱，本來預定在二樓會議室比價，但因發現有人在使用，才會改在一樓的辦公室茶几沙發比價云云，惟綜觀前情各節，達有公司負責人已否認有到場比價，比價之程序未曾舉行；實則附卷三張比價單均由被告乙○○事前統一取得，並交由被告丙○○轉交承辦人黃華榮，而非循正常一般工程之比價程序，係由參與比價廠商在保持獨立、秘密出價之考慮下，各自將比價估價單提出，以保開標前之公正性，足見本件比價程序固有被告乙○○所提之三張不同公司之估價單，形式上似符合法令所規定之比價程序，但實則均於比價前即由被告乙○○統
一交付，本件比價程序徒具形式甚明，且被告丁○○、丙○○、甲○○及另案被告黃華榮均明知此情，竟於另案被告黃華榮職務上所掌之「比價紀錄表」、「八十二年十一月十五日簽呈」，登載上開虛偽比價之不實事項，並各自簽名，均有於另案被告黃華榮所掌公文書上為虛偽登載之犯罪故意。
（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。又按刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」查刑事訴訟法第一百條之一於立法過程中，立法委員 謝啟大 等提案修正該條文為：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。被告之陳述未經錄音或錄影者，不得作為證據」惟立法院三讀通過如現行條文，對未錄音錄影之效果，未採取謝啟大委員之建議（見立法院公報第八十六卷第五十五期）。因此就立法意旨解釋，立法者已明示無欲採取排除效果：若警察未錄音錄影，筆錄仍得為證據。本件經本院前審函詢高雄縣調查站結果：「相關被告、證人全部錄音帶、錄影帶，已因時隔八年，期間該站檔案室數度搬遷，經動員查找迄未尋獲，無法提供。」等情，有該調查站九十一年六月二十四日 山肅 字第０九一六九四０五三四一號函一份附於本院更三卷第二一九頁可憑。因此，縱被告等之自白已因錄音、錄影帶無從尋獲，然如前所述該條之立法意旨，倘自白確係出於任意性，並與事實相符者，仍得為證據。查被告丁○○、丙○○、甲○○對其於警訊自白之筆錄，從未爭執係出於不正之方法，僅否認其自白內容不實在，且於高雄縣調查站訊問筆錄，均經被告等閱覽無訛，始於筆錄上簽名並按指印等情，各有該筆錄在卷可稽，被告等人既未抗辯渠等於前開高雄縣調查站製作筆錄時，有何曾受強暴脅迫等非法取供情事，自難片面否認渠等筆錄陳述內容之任意性及真實性。至於被告丙○○辯護意旨所陳「高雄縣調查站於偵辦另案瀆職罪嫌時，曾有不正方法取供」一節（見本院更三卷第三三八頁），縱令確有此情，然此係高雄縣調查站於另案之情形，尚難遽以推測本件被告等人之訊問筆錄，亦有非法取供情事，自無從據以採為對被告丙○○有利之認定。又按刑事訴訟法第一百五十九條之有關傳聞法則之規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。惟按同法第一百五十九條之二：「被告以外之人於檢察事官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」因此共同被告就其他被告部分於警訊中所為之證詞及筆錄與審判中不符時，如其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍得為證據，併此敘明。
（四）綜上所述，被告丁○○、丙○○、甲○○，與另案被告黃華榮，共同於另案被告黃華榮職務上所掌「比價紀錄表」、「八十二年十一月十五日簽呈」公文書，登載不實之比價事項，此部份罪證明確，被告丁○○、丙○○、甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。被告丁○○、丙○○、甲○○等人此部分犯行，均堪認定。
貳、被告丁○○、丙○○、甲○○為共同登載不實事項，於「抽水站投標廠商資格審查表」、「開標紀錄表」部分：
一、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○均否認此部份犯行，被告丁○○辯稱：我是開標主持人，不負責審標，審標由主辦單位辦理等語；被告丙○○辯稱：技術標部分均由乙○○負責，我係外行對於不符合投標規定不知情，另對於投標信封上地址不符一節，我未注意，僅係行政疏失等語；被告甲○○辯稱：我只是協辦單位之列席人員，我未參與審標，只看開標金額有無超過預算等語。
二、經查：
（一）本件參與投標之殷誠公司、暐展公司及盈驛公司，於投標時所提出之「國內進出口商與橡皮壩代理商之合作協議書」均未經法院公證之事實，業據被告等人供述在卷（見偵卷第七頁反面），並有卷附殷誠公司、暐展企業股份有限公司及盈驛企業有限公司三家之投標卷證（外放證物）三本其中所附之各該協議書三紙可按（見本院更三卷第四四一頁、第四四六頁、第四五二頁），而對照卷附「抽水站投標廠商資格審查表」三紙所應審查事項，已然明確記載：「經法院公證之國內進出口商與橡皮壩代理商之合作協議書」單獨一欄（見本院更三卷第四三九頁、第四四四頁、第四四九頁），顯見係屬重要審查事項，且該「抽水站投標廠商資格審查表」係由鄉公所人員先行審核廠商投標資格，如符合廠商投標資格後，再交給被告乙○○審核技術文件部分，惟被告丙○○等人對於廠商資格並未為實際審核，即交給被告乙○○，被告乙○○以為廠商資格已審核通過，即於審查表上打勾，被告丙○○等人所審查之事項屬客觀上極易審查、辨認之審查重點，凡參與審查者，並無難以發現之情，被告丙○○等竟均視而不見，使被告乙○○逕予「打勾」登載「符合」之意，並於「投標廠商資格審查表」上簽名，自難謂無登載不實之故意。
（二）本件主體工程投標廠商資格，須持有歐美自由地區，具有５ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體試車設備（該製造及實體試車設備須經該國政府核發或公證之證明文件）之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二點五米一座「含」以上）實績協議之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件），並檢附合作協議書經法院公證者或甲級營造廠並具有營造公會會員，有本件工程之工程規範在卷可稽（見原審卷第四四頁反面），然本件三家投標廠商所附之合作協議證明書，均未檢具前述先經「法院公證」之證明文件，均屬同一格式，且載明：「雙方協定同意由甲方（即投標廠商）提供有關抽水機的技術支援，由乙方（即怡榮公司）代理進口橡皮壩及負責施工安裝及試車，並合作處理以上抽水站之試車」等語，係將有關「抽水機實體試車」之項目，連同「具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高二點五米一座「含」以上）實績協議之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件）」，委由怡榮公司負責，顯與上開「抽水站實體試車」須由歐美自由地區之製造廠商為之規定不合；又三家投標廠商並無檢具渠等公司曾取得歐美自由地區具有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體設備之製造廠所出具台灣區代理權且經我國駐外機構簽證之證明文件（殷誠公司參與投標時所提供之橡皮壩雖係日產，並非歐美自由地區產品，惟依上開工程規範之規定，投標廠商之資格為持有「歐美自由地區」具有「五ＣＭＳ以上抽水機」製造實績及實體設備之製造廠出具台灣區代理權之政府登記合格國內進出口商，足見對於製造商限於歐美自由地區一節，應僅限於抽水機部分，至橡皮壩部分則無明文限制，公訴人起訴書中加以為指摘，應係誤會）。
（三）於本件工程規範第三條一般規定第三項⑵工程司：「業主指派或授權代表業主執行審標、審核圖說文件與工程施工品質管制、進度管制、工務及督導作業等有關事宜者」。據此，永安鄉公所與高捷公司所訂立之「工程委託設計監造合約書」第一條委託內容第四款：「協助甲方審查投標廠商所投主要器材規格、圖說、規範及承包商之施工計劃」，因此被告乙○○對於審標之程序有協助之義務。於工程規範第三條一般規定之第五項明定「廠商投標資格」：⑴持有歐、美自由地區具有５ＣＭＳ以上抽水機造實績及實體試車設備（該製造實績及試車設備須經該國政府核發或公證行之證明文件）之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家具有橡皮壩代理、安裝及施工（一座以上，壩高２‧５Ｍ以上及壩長２０Ｍ以上）實績之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件），並檢附合作協議書，經法院公證者。⑵甲級營造廠，並具有營造公會會員。以⑴或⑵項投標時，必項檢附相互合作協議書。此為工程規範中唯一對投標廠商資格限制規定。同條第六項就開標方式規定：「⑴本工程採規格標與價格標分段開標方式。⑵在指定時間由業主先行開啟規標封，據以審查廠商資格與工程技術文件，業主得要求投標商就提供設計資料與器材規格作補充說明。⑶經審查若廠商資格不符合要求，則其工程技術部分之圖說文件即不予審核，並視為規格不合格者。」，同條第七項⑴規格標文件包含廠商資格及工程技術二部分。‧‧‧⑹工程技術文件至少應包括下列項目：「①橡皮壩設備佈置圖、構造圖及各部材質之說明。②沉水式抽砂泵、橡皮壩、延性鑄鐵管及監控系統等設備製造廠商型錄資料。③一份完整使用五年（1,000小時）所需備品清單，須附各零件之數量、規格、單價及製造廠名稱。⑺上述投標廠商資格文件及技術文件不全者，將會被視為不合格投標商。」，可知工程技術文件尚不包括前開所述應檢具之證明文件。再查被告丙○○於地院審理時供承：「技術規格部分交給乙○○審核，我只審核廠商資格文件，我只看執照，合作協議書經顧問公司看過，我沒看就簽名」、「審核表打勾是乙○○打的」等語（見地院卷㈡第二十頁），被告乙○○亦堅稱廠商資格由公所人員審查，渠係負責技術規格審查，並於本院審理時九十二年十月二十九日陳稱：「按照投標規定是要經過二個階段，第一個階段由鄉公所的人員來審廠商一般資格，要符合一般之廠商資格後，第二個階段才由我來審查技術資格，我審查合格後，再交給鄉公所的相關人員」、「（如果沒有通過第一個廠商資格標，是否會拿來給你審技術標？）因為他們二個是不同的標封，所以如果他們沒有通過第一個一般廠商資格標，我也沒有辦法知道，我只有單純審查他們拿給我第二個的技術標部分。」等語（見本院更四卷㈡第三十六頁），並稱沒有留意三家公司有誰有歐美製造抽水機代理權，只注意技術部分，再參以被告乙○○之高捷公司與永安鄉公所訂立之「工程委託設計監造合約書第一條之規定，其應負之義務係「‧‧‧㈣協助甲方審查投標廠商所投標主要器材規格、圖說、規範及承包商之施工設計」，被告乙○○之高捷公司於審查投標廠商係以專業人員之地位協助審查工程技術部分之圖說文件。故投標廠商是否符合資格，需先提出有歐美自由地區國家政府核發或公證行之證明文件證明該實績及試車設備具有５ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體設備之製造廠，及經我國駐外機構簽證之台灣區代理權之證明文件及已覓得一家經公立機關驗收證明具有實績之橡皮壩代理、安裝及施工之公司，此些文件具備與否，依工程規範屬第三條第七項⑴之廠商資格文件，非工程技術文件，並非被告乙○○之高捷公司依約應審查之範圍，因此被告乙○○陳稱「沒有留意三家公司有誰有歐美製造抽水機代理權，只注意技術部分」、「第一階段由鄉公所人員來審廠商一般資格，符合一般廠商資格後，才由我來審」等語，尚屬可信。雖其自承親自於投標廠商資格審查表「打勾」表示符合，然渠實際上無審查之權限且亦未參與廠商資格文件之審查，仍難據以認為渠有共同登載不實之罪責。
（四）於檢察官詢以上開投標廠商應具五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體設備之製造廠出具台灣區代理權之政府登記合格國內進出口商部分，被告乙○○固辯稱：「因經費不足，抽水機拿掉了。」等語（見偵卷第一三三頁正面），而被告丁○○則以：「本工程原固設計使用五ＣＭＳ之大型抽水機，惟事後因所爭取之補助款仍不敷支應工程所需，乃復向台電公司爭取免費提供剩餘之抽水機，該公司亦從善如流，免費提供五百匹馬力級，有往來之函文可考，此八台抽水機即替代原設計之五ＣＭＳ抽水機。」等語置辯（見原審卷一第一六四頁反面），並提出高雄縣永安鄉公所八十二年七月三十日、九月十三日民字第四０四一號及第五０二八號函影本、臺灣電力公司八十二年十一月十七日、十二月九日電核技字第八二一一０七一０號及第00000000號函影本為憑（見原審卷一第一八六頁、第一八七頁至第一八八頁、第一八九頁至一九０頁、第一九一頁反面至第一九二頁）。然參照本件規劃設計工程，既係被告乙○○於鄉公所爭取經費後再簽約設計，則簽約生效後所為工程規範設計，豈有任意變更之理？且被告乙○○亦未提出任何非予變更不可之合理原因說明，且審標時所憑之「抽水站投標廠商資格審查表」上仍尚有上開抽水機部分之記載，足徵抽水機試車部分廠商資格並無事後取消之事實，何況工程規範設計時，工程經費業已獲得補助，豈有設計時未考量經費，卻於審標時方考量之理，是被告丁○○此部分所辯，均無可採。
（五）本件經爭取後並規畫設計可動支之經費達七千五百萬元，就屬基層之鄉公所而言，殊屬重大工程，是永安鄉公所相關承辦本件發包招標過程人員，均須以此規範為進行之準則，殊無疑義。是系爭工程規範所載，乃本件辦理主體工程招標過程審核廠商資格重要依據，凡參與審核之人均應於「抽水站投標廠商資格審查表」中就「投標廠商資格」審核所需「應送審資料」逐一詳為核對，然後於「符合或不符合」欄中據實為註記，或於意見欄中為意見簽註，此觀諸卷附「抽水站投標廠商資格審查表」表格形式自明，而被告等仍以不合常規之手法使此一重大工程草草決標，輕忽廠商資格於工程能否順利進行、完工之重要性，其一連串之行為及故意之心態並非僅係為行政疏失之責任。
（六）復參以本件工程開標相關程序之缺失各節：⒈本件招標公告之廠商資格，僅簡單略為載及：「甲級營造廠（並需①與經法院
公證之國內進出口商與橡皮壩代理商②國內進出口商與甲級營造廠商合作）數語，有該招標公告一紙附卷可按（見本院更三卷第三七七頁），未將前揭「工程規範」所設計之廠商特殊資格加以明載；又招標公告中附註欄僅泛載：「餘詳閱投標須知及補充說明事項」一語，但對照卷附之所謂「高雄縣永安鄉公所營繕工程投標須知及附件」、「台灣省高雄縣永安鄉公所工程投標須知補充事項（兼含廿三條附件）」（見本院更㈠卷二第一九五頁至第二００頁、及附於卷外之工程合約書副本），細閱其中條款均未隻字再提及有關上開投標廠商特別資格之規定，其輕忽合法吸引具資格廠商前來競標之心態明甚，而招標公告既未載明上開特殊廠商資格，凡透過報紙所刊登之招標公告之廠商若前來競標，必然均會面臨「須持有歐美自由地區具有５ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體試車設備（該製造及實體試車設備須經該國政府核發或公證之證明文件）之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商」、「與一家具有橡皮壩代理、安裝及施工（壩長二十米，壩高、五米一座以上）實績協議之國內政府登記合格機械工廠或公司（提出公立機關驗收證明文件），並檢附合作協議書經法院公證者或甲級營造廠並具有營造公會會員」等需費時費事籌措（蓋牽涉國外製造廠商之合作事項）之特殊資格要件，一旦僅依招標公告所載（含附註欄中所提及之：「餘詳閱投標須知及補充說明事項」資料，若非循其他非正式管道知悉上開特殊投標廠商資格，根本無人得於開標日通過被告乙○○所製作之投標商資格審查表所列送審資料；又本件招標公告係八十二年十二月三十日初次登報（見本院更三卷第三七八頁鄉公所函文），距預定開標日期八十三年一月十二日（見本院更三卷第四三八頁之「開標紀錄表」），竟相隔僅約二週（其間甚而適逢元旦年假多日），其招標之設計自有故意忽略上開廠商特殊資格客觀上所需準備之合理時間，顯係以不合常理之手法儘速讓決標之事成定局。
⒉依上開「高雄縣永安鄉公所營繕工程投標須知及附件」第十五條規定「投標廠
商所投標封，如有標封未自廠商所在地（縣市境內）寄出或未以掛號郵寄情形者，其所投之標單無效」，此一規定係屬該鄉公所所自訂之投標須知，適用於該所營繕工程，該所承辦公務員承辦工程大大小小件數，衡情應非少數，難謂非熟悉該規定，惟本件投標時其中投標廠商「暐展企業股份有限公司」之公司地址依標單信封面所載即係花蓮市，然標單確係來自其營業地以外之高雄郵遞區寄出，有該蓋有郵戳之標單封附卷可按（見本院更三卷第四五０頁），其明顯違反上開投標須知所定「投標廠商標封未自廠商所在地寄出之要件，其所投標單無效」，被告丙○○既屬主辦單位人員關於此項應予廢標情形，竟仍視而不見列為有效標，顯見其為決標目的而故意忽視存在之瑕疵，而非僅係行政疏失之責任。
⒊本件開標、審標過程之前開瑕疵，雖非僅針對最後得標廠商殷誠公司，然仍足
認參與審標之人共同對投標廠商資格，故意縱容應予廢標之廠商，就系爭審議表上簽名之被告丙○○，固難卸其責，而被告丁○○、甲○○，雖於審標時各屬開標程序之主持人、列席人員，而未於「抽水站投標廠商資格審查表」其上簽名，但被告丁○○、甲○○則於「開標紀錄表」上簽名，且就之前之工程規畫設計比價階段，復有共同虛偽登載不實各情（已如前述）；另就主體工程部分決標過程順利與否，尚與被告乙○○得否順利取得工程委託設計費有關，難謂被告丁○○、甲○○未與被告丙○○有共謀之事實，是就此部分審標不實登載於前述審查表之情，亦應負共犯刑責。至於此部份建設課約雇人員薛正富，固亦係工程發包之主辦單位人員，並於「抽水站投標廠商資格審查表」、「開標紀錄表」上簽名，惟其僅是擔任審標、開標程序之紀錄，此有前述卷附開標紀錄表可按，尚不負責審標之實質責任，且其臨時接任另案共犯黃華榮之相關業務，對於工程發包業務尚未熟稔，難認其承辦過程，對前述登載不實事項之認知，有共同犯意之聯絡。此外，殷誠公司於審標過程中固係上開虛偽登載之獲利者，然前揭審標瑕疵之存在，顯非針對殷誠公司為之，自難遽以推論殷誠公司相關人員有參與共謀之情，復查無其他積極證據足認殷誠公司相關人員，就「抽水站投標廠商資格審查表」虛偽登載一節，亦有共同犯意聯絡與行為分擔，而檢察官亦未對殷誠公司負責人鄭卻就此部分犯訴追，附此敘明。
（七）被告乙○○前開得標之該工程委託設計費之百分之八十，依約應俟主體工程「發包決標」後給付，被告 薛照明 、丙○○、甲○○等人，為使高捷公司儘快取得委託設計報酬，始有於此主體工程招標以虛偽登載「抽水站投標廠商資格審查表」、「開標紀錄表」之方式，使未具投標資格（即屬廢標）之殷誠公司得以得標。
（八）被告甲○○雖堅稱其係財政課課長，僅負責財源和稅金，於廠商資格審查，只列席看有無財源等語（見地院卷㈡第二十一頁），且辯稱其他共同被告亦證述被告甲○○沒有參與審查，被告丁○○則辯稱其係民選鄉長，於當選之前係水果商，無法勝任工程之審標，亦未參與本體工程之審標，僅為以主持人身份主持審標及列席云云。惟本件工程於永安鄉公所屬重大工程，尤其工程之投標、審核過程，除主辦單位外，仍要求主管及相關單位列席，以表示意見並達行政監督之效果。由被告甲○○於開標紀錄表，於監標單位人員欄簽名，可知其就本件工程之發包決標審查雖非主要審查人員，然仍有參與表示意見及監督之責任，而被告丁○○身為鄉長，於鄉公所之重大工程之進行，自有其主管監督之責，其於參與主持審標程序自應盡其主管之義務，豈可以不懂工程而推諉責任，且本件廠商資格之審查，亦僅先就廠商是否具有工程規範內所附之公證及證明文件，並非涉及技術專業部分，且被告丙○○亦供承並未審標即表示符合，被告甲○○及丁○○明知廠商資格之審查程序已有瑕疵，仍於同日上午十時於開標紀錄標中簽名虛偽表示殷誠公司得標，其與被告丙○○共犯之犯意至為明顯。
（九）又被告丙○○辯稱保證人 揚揚行 及大隆有限公司工程對保手續，應由主計單位負責，被告係依以往對保方式，核對保證人之公司執照、證件、印章等無誤，並無對保不實之處云云。然：
⑴殷誠公司與永安鄉公所簽訂合約，依高雄縣政府上開永安鄉公所營繕工程投標
須知及附件第廿三條規定：「得標廠商至少應覓妥主辦工程單位『認可』之舖保二家，其中一家應為同業廠商（公司組織者以營業項目有保證務者為限），其等級不得低於可承攬該工程廠商者，另一家得為其他殷實商店，該二家舖保登記資本額合計應在決標總額三分之一以上（較大工程得在補充說明內另行訂定之），遇特殊情形得臨時規定增加舖保，得標廠商不得拒絕」，又依台灣省高雄縣永安鄉公所工程投標須知補充事項第廿四條亦規定：「營繕工程契約如以取具殷實保證方式辦理者，其所覓保證人之一，應為同等級同資格同業，如承包商倒閉，連帶保證人應履行合約，工程如未能如期完工，應由保證人代為完成，該未完成部分工程之估驗款及全部工程所保留之工程款由代理人領取」，均對保證人之覓得有其相當完善之規定。惟本件殷誠公司發生停工事件後，永安鄉公所對保證人查詢結果，「揚揚行」負責人 李萬程 告知從未替「殷誠公司」連帶作保，另一保證人「大隆有限公司」經查詢則無任何回應等情，業經證人 陳順市 即永安鄉公所技士於偵、審中證述明確（見偵卷第一五三頁正面、更㈠卷二第二五七頁）。
⑵被告丙○○業已供明「簽約時確實未對保」等語（見偵卷第八頁反面），再觀
卷附工程合約書於辦理簽約時，亦未見殷誠公司有提出任何保證人文書資料，以供永安鄉公所「認可」是否符合保證要求之判斷（見本院更三卷第四五五頁至第四五七頁），甚且該二保證人根本未親自出席辦理對保手續，亦未提出任何法人或商號之書證以供查明是否存在，是被告丙○○未予查核即與殷誠公司簽約，自屬重大違反契約情形，內存弊端疑點顯見，而此部份事證已明，被告丙○○辯護意旨所陳可傳訊該二保證人查明一節（見本院更三卷第三四０頁），已無必要，附此敘明。
（十）綜上所述，足見被告丁○○、丙○○、甲○○上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。被告丁○○、丙○○、甲○○有以前揭登載不實事項各舉，使殷誠公司得標，並於與殷誠公司簽訂合約時亦未踐行對保程序，此部份事證已明，被告丁○○、丙○○、甲○○等人此部份犯行，均堪認定。
參、被告丁○○、丙○○、甲○○在職務上所掌管之「比價紀錄公文書」、「投標廠商資格審查表」及「開標紀錄表」等公文書為不實之記載，核被告丁○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，公訴人認被告等係犯刑法第二百十一條之偽造公文書罪，依法尚有未洽，起訴法條應予變更。被告丁○○、丙○○、甲○○與案外人黃華榮彼此間，就前開公務員登載不實事項於公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。又被告丁○○、丙○○、甲○○先後二次登載不實事項於公文書罪之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：（一）被告丁○○、丙○○、甲○○辦理前開「北溝排水整治抽水站」工程之招標、發包、監標之業務，明知工程發包均應依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定辦理，詎其三人竟基於圖利之共同犯意連絡，就工程之設計規劃部分，未辦理公告，即內定由乙○○所開設之高捷公司取得設計規劃權，又為了矇混審計機關， 嗣復 以乙○○所提供之高捷、達有及國泰等三家公司之估價單交予丙○○，且虛偽記載於八十二年十一月十日在高雄縣永安鄉公所比價，偽稱由高捷公司得標，因此圖利乙○○經營之高捷公司共二百六十九萬三千二百七十四元。（二）又被告丁○○、丙○○、甲○○三人於八十三年元月間，就前開「北溝排水整治抽水站」工程之主體發包，明知乙○○所設計工程規範所定之投標廠商資格，需具備「持有歐美自由地區具有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體試車設備之製造廠出具台灣區代理權（須經我國駐外機構簽證之證明文件）之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家具有橡皮壩代理、安裝及施工實績之國內政府登記合格機械工廠或公司，並檢附合作協議書，經法院公證」之規定，卻未於招標公告中登載；且八十三年一月十一日「北溝排水整治抽水站」工程開標時，被告丁○○、丙○○、甲○○等人依規定審查標單，明知鄭卻所經營之殷誠實業股份有限公司（下稱殷誠公司）參與投標所提供之橡皮壩規格及日產，與工程規範所定之歐美自由地區產不符，且殷誠公司與今大營造有限公司、怡榮實業股份有限公司之合作協議並未取得法院公證；另一家投標廠商暐展企業股份有限公司之營業地與標單寄送地不一致，均與上開工程規範及「高雄縣政府永安鄉公所營繕工程投標須知」不符，不應決標，惟彼等竟基於共同圖利殷誠公司之犯意連絡，漠視上揭缺失，違法在投標廠商資格審查表上均記載為符合而予以決標，而由殷誠公司以七千零八十七萬五千六百四十元得標。（三）其後得標廠商欲申請工程預付款百分之三十，依乙○○所設計之工程規範規定須提出銀行保證書或定存單始可，然鄭卻之殷誠實業公司卻僅提供泰安產物保險公司之保險單，被告丙○○、甲○○仍共同基於上揭圖利之犯意連絡，違法核准撥付預付款，致使殷誠公司因而領得工程款二千一百二十六萬二千六百九十二元，孰料鄭卻於領得預付款之後，卻於動工不久即於八十三年四月下旬即停工逃匿無蹤。因認被告丁○○、丙○○、甲○○此部分所為另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦有明文。再以認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別釋義甚明。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，係以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院六十六年台上字第二六五四號判決參照）；又圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成（最高法院七十二年台上字第四六０七號、七十八年台上字第二九五號判決參照）。
三、公訴人認被告丁○○、丙○○、甲○○等三人涉犯貪污治罪條例之圖利罪嫌，無非以被告等於高雄縣調查站調查中之自白，為其論據。
四、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○三人均堅決否認有前開圖利之犯行，被告丁○○辯稱：我們確實有按規定比價，工程之開標，我是授權建設課長主持，審標均由課長丙○○負責，主辦單位認為符合規定，我才能決標，無所謂圖利廠商等語。被告丙○○辯稱：我們確實有比價，並未圖利高捷公司；而抽水站工程是大工程，我沒有承辦這種工程的經驗，就委託設計審標，所以工程的規範如何﹖我們不是很瞭解；審標時，第一階段（含公證部分）是由薛正富負責，技術問題是由乙○○負責審查，我不知情；至於瑋展公司投標時不符合規定，是主辦人薛正富沒有發現，我也不知情；另殷誠公司請款時，是由薛正富簽報，我當時並未注意與工程規範之規定不符，而所發給之三成款，已由保險公司賠付，我未圖利廠商等語。被告甲○○則辯稱：規劃比價時，我有看到二個人來比價，是誰我不知道；本件工程投標廠商資格是由主辦單位建設課負責審核，工程開標時，亦是主計單位監標，我僅是列席人員，不負責審標，因我僅負責財源、收入，故工程開標的過程與我無關；至於殷誠公司請款時，我僅是會簽，且僅注意有無該財源支應，並非我財政權責，故並未注意殷誠公司所提出之文件是否與工程規範相符，我並未圖利廠商等語。
五、經查：
（一）被告丁○○於高雄縣調查站調查時已供稱：「我自八十年間開始就著手進行『北溝排水整治抽水站』工程之規劃，嗣由任職於榮工處之宿姓人員（名不詳）經永安鄉民代表 薛隆賓 介紹，引進曾在住都局做過事的高捷工程顧問公司負責人乙○○進行工程設計規劃，並初步擬出一份計劃書給台電公司‧‧‧由於本項工程一開始就已由高捷公司乙○○負責規劃設計，所以事實上就是內定由高捷公司擔任工程設計，但為完備發包手續，仍必須辦理相關比價作業‧‧‧事實上已內定由乙○○負責規劃並取得設計權。」等語（見偵查卷第十五頁背面至第十六頁）。被告丙○○於高雄縣調查站訊問時亦供稱：「因為本工程自始都是由『高捷公司』乙○○實際經手且狀況條件都好，所以本工程於辦理委外設計廠商比價工作時，是由『高捷公司』乙○○另外拿了二家工程（顧問）公司之參加比價之書類資料給我，然後我再將資料交給承辦人黃華榮，我並指示黃華榮按照乙○○交來之資料通知招商比價」等語（見偵查卷第六頁背面）。被告甲○○於高雄縣調查站調查時亦供稱：「該工程委外辦理設計，因早有高捷工程顧問有限公司積極向本所鄉長丁○○爭取，乃內定由他負責設計，由他依規定取得另外二家估價單符合三家比價規定，完成比價作業，所以該工程委外設計比價之開標並未召開，廠商自未到場辦理比價。」等語（見偵查卷第十一頁背面）。而上開偽造三家廠商到場比價紀錄之犯行，已如前述，再參以乙○○所製作之工程規範係完成於比價前之八十二年八月間，有上開工程規範在卷可參，足認本件「北溝排水整治抽水站」工程之設計，於上開規劃設計比價之前，已委由被告乙○○所經營之高捷公司設計規劃一節，應足認定。茲應予審究者，係本件上開特定規劃設計者之行為，與貪污治罪條例所定圖利罪之要件是否相當。（１）按本件「北溝排水整治抽水站」工程之興建，係先由永安鄉公所提出計劃，始向臺灣電力公司及中國石油公司爭取回饋補助款，嗣於設計規劃之招標部分，亦提出規劃設計之技術性細節，始得以招商比價、議價及依其內容發包施工興建，應無疑義。而上開工程之設計規劃一節係屬專門技術範疇，尤以本件工程與一般機關採購物品之性質不同，無從參考現有之範例，或引用相關資料作為參考，倘無專門技術人員之協助，本件工程之設計規劃，應無從著手，亦足認定。再以被告丁○○等均坦承永安鄉公所並無專門人員足資擔負此任務等情，以永安鄉公所係基層自治團體，多配置一般性行政業務人員，被告等上開辯解，應屬可信；則其借重機關編制外人員被告乙○○之專長著手規畫上開工程，衡情即難認不當。（２）再以依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價辦理之，而上開「一定金額」業經審計部調整為五千萬元，亦即依現行規定，預算金額在五百萬元以下之營繕工程，均可以比價方式辦理。本件之預算總額係七千五百萬元，而依永安鄉公所據以決標之「臺灣省各機關工程管理費支用要點」（見卷附高雄縣永安鄉北溝排水整治抽水站工程經辦規劃設計卷）第五點第二項之規定，其工程管理費最高額度係百分之四點一，本件金額即係三百零七萬五千元，則高捷公司係以百分之三點八得標，尚未超出上開金額，亦低於五百萬元以下，故本件以比價方式決定設計規劃者乙節，自屬合法。（３）又依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（見原審卷第一０五頁至第一０七頁）第十項之規定，在建造費用五千萬元以上未滿一億元者，工程設計、督察與指導之服務費用，係百分之三點九，而工程監造之服務費用，則係百分之三。參以被告乙○○得標後，依其與永安鄉公所訂立之「工程委託設計監造合約書」第一條之規定，其應負之義務係：①依據甲方（永安鄉公所）擬訂之設計概要說明書，從事土木建築、機械設備、管線、水電、消防、儀控、噪音防治、環境整理等及其他操作管理所必需項目之細部設計。②編訂工程施工預算書及施工說明書。③編訂操作維護手冊。④協助甲方審查投標廠商所投主要器材規格、圖說、規範及承包商之施工計畫。⑤負責本工程施工監造工作。⑥監造單位應配合甲方辦理有關施工所涉及技術問題與解釋工程設計上之疑問並會同工程驗收等事項，有上開合約書在卷可考（見卷附高雄縣永安鄉北溝排水整治抽水站工程經辦規劃設計卷）。準此，被告乙○○之契約義務應已包括工程設計、督察、指導及工程監造部分，其上開得標之設計規劃服務費，與一般技術顧問所應得之報酬相較，尚無溢得之情事；且被告乙○○承包工程，必有勞務之支出，其上開所得款項既係工作之代價，應不能以此視為不法之利益（最高法院五十七年度台上字第二九一九號判決要旨參照），與圖利罪之構成要件即屬有間。縱被告乙○○未經合法比價即獲得工程承包權利，有違常規，惟如無契約回扣、偷工減料情事，仍只屬行政上之失當（最高法院五十七年度台上字第二九一九號判決要旨參照）。（４）本件「北溝排水整治抽水站」工程係由高雄縣永安鄉公所向臺灣電力公司及中國石油公司爭取回饋補助款共計七千五百萬元，並由該鄉公所納入鄉預算辦理，此參以被告丁○○於高雄縣調查站訊問時已供稱：「我在擔任鄉長期間，就一直為永安地區淹水所苦，可是鄉內或縣政府又一直沒有經費辦理排水溝整治施工，於是我就考慮向鄉內的台電及中油公司爭取回饋款補助，但因沒有整體之施工計劃，台電及中油公司也沒有辦法撥款，所以自八十年間開始就著手進行『北溝排水整治抽水站』工程的規劃。」等語（見偵查卷第十五頁背面），即屬明確。再參以被告乙○○於高雄縣調查站訊問時亦供稱：「八十年四月時，由榮工處施工所 宿志成 介紹與永安鄉公所建設課丙○○認識。丙○○委託我製作『泰安工程顧問公司北溝排水站規劃案』檢討書。丙○○據此檢討書而向中油、台電公司爭取經費。」等語，足認本件原係被告等人為向臺灣電力公司及中國石油公司爭取回饋補助款以解決排水問題，因無專門知識人員提供初步計劃供申請時審核，乃經由私人關係結識被告乙○○，經 葉某 以其專門知識製作規劃案，始獲得補助款一節，應足認定。準此，被告丁○○上開特定由被告乙○○正式設計本件工程，既係源於爭取補助款之前，且因本件工程係被告等人所承辦之第一件重大工程，其工程技術非專家無法理解，亦分據被告等於審理中供述明確，則其原既倚賴被告乙○○之協助而取得本件補助款，復因對專門技術之無知，即連工程設計規劃比價階段前所提出之設計概要說明書，亦均係被告乙○○一手策畫，已如上述，被告主觀上自認給付被告乙○○相當報酬，係人情之常，則其嗣即以比價之名，圖使被告乙○○取得本件之設計規劃權，依社會一般觀念，被告乙○○縱因此取得相當之權利，惟所得者尚非不法之利益，亦如上述，被告丁○○等人所為，縱有令被告乙○○得標之故意，應難認係確有使其取得不相當報酬之不法利益認識，即難認具有使被告乙○○圖得不法利益之故意，自與上開圖利罪之構成要件不符。（５）抑且依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物在一定金額（五千萬元）百分之十以下者，既得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價（指二家以上）或議價（指單獨一家）辦理之，本件之預算總額係七千五百萬元，而被告乙○○係以其百分之三點八之規劃設計費得標，已低於五百萬元以下，上開以比價方式決定設計規劃者一節，原屬合法，已如上述。即如被告丁○○逕授權經辦單位，以一家議價之方式辦理，亦未違上開規定。何況被告乙○○之高捷公司事後實領之本件服務費為九十一萬三千六百零三元，其計算方式為依據委託設計合約書第二條及第三條：總工程費減去營業稅減去工程保險費減去包商管理及利潤後乘以費率三點八除以二之百分之八十，其所得之結果確為九一三、六О三元，此有高雄縣永安鄉公所九十二年十月十五日永鄉建字第０九二０００八０二０號函一份附於本院重上更㈣卷一第二０七頁至第二一二頁，因此就服務費部分確係依合約給付，亦無溢領之情事，而其餘款項，亦因該工程並無施作，而未受給付。準此，永安鄉公所既因被告乙○○所提出之計劃書，始爭取到上開補助款，倘逕與高捷公司議價，應未違法，自無圖利可言，則本件係以比價之方式辦理，縱係事前勾串，惟依上開說明，應認被告等之行為未違法定裁量之範圍，自亦無從認定被告等有不法圖利之故意。
（二）又查本件被告乙○○所設計之工程規範中，所載明「投標廠商之資格為須持有歐美自由地區具有五ＣＭＳ以上抽水機製造實績及實體設備之製造廠出具台灣區代理權之政府登記合格國內進出口商，並於投標時覓得一家有橡皮壩代理、安裝及施工實績之國內政府登記合格機械工廠或公司，並檢附合作協議書並經法院公證」一節，有工程規範附卷可查，而被告等人所簽報之招標公告中之廠商資格，僅記載「並需與(1)經法院公證之國內進出口公司與橡皮壩代理商；
(2)國內進出口商與甲級營造廠商合作」，有高雄縣永安鄉公所工程招標公告可查，固與上開設計有間，惟其係針對不特定之招標廠商所為之公告，縱有遺漏，應屬行政疏失之問題，尚不得逕認即係圖利特定廄商。況被告等於投標審核時，已列入上開審查項目，自難據此認定被告等即係故意圖利他人。
（三）殷誠公司參與投標時所提供之橡皮壩固係日產，並非歐美自由地區產品，惟依上開工程規範之規定，投標廠商之資格為持有「歐美自由地區」具有「五ＣＭＳ以上抽水機」製造實績及實體設備之製造廠出具台灣區代理權之政府登記合格國內進出口商，足見對於製造商限於歐美自由地區一節，應僅限於抽水機部分，至橡皮壩部分則無明文限制，公訴人上開所指，應係誤會。
（四）投標時投標廠商標封未自廠商所在地寄出或未以掛號郵寄者，其所投之標單無效，固有高雄縣政府永安鄉公所營繕工程投標須知（下稱投標須知）及附件第十五項第三款之規定附卷可佐（參見卷附工程合約所附文件）。而本件投標廠商暐展企業股份有限公司未自營業地花蓮市寄出標單，確已違反上述規定，惟查上開投標須知多達二十八項，各項復有細目，倘每一細目均詳予審酌，則以本件投標商多達三家，被告等於開標前所應逐一審核之項目即多達上百項，其是否均能鉅細靡遺，毫無任何錯誤，衡情即顯屬有疑，自不能執此而認定被告等並非行政疏失，而遽認確係基於圖利之故意所為。
（五）投標廠商殷誠公司與甲級營造廠及橡皮壩廠商只有合作協議證明書，並沒有依工程規範規定取得法院公證，固有殷誠公司之合作協議證明書一紙在卷足參。惟查本件共同投標而未得標之盈驛企業有限公司所提出之合作協議證明書二紙，及瑋展企業股份有限公司所提出之合作協議證明書一紙，亦均未經法院公證，足認被告對於參與投標之三家廠商均未詳實審核其資格與標單之規定是否相符，其行政違失責任固屬重大，惟尚難據以認定即有圖利廠商之故意。
（六）依本件工程合約第四條及工程規範第壹章總則之一般規定第二十三項有關付款之規定，載明「本工程得申請工程預付款百分之三十，承包商必須提供銀行保證書或定存單」，本件承包商殷誠公司於申請工程預付款二千一百二十六萬二千六百九十二元時，僅提供泰安產物保險股份有限公司工程預付款保證保險單（保險金額二千一百二十六萬二千六百九十二元）一紙，且併領取同額款項，業據被告二人坦承，並有案外人薛正富所擬作之簽呈一紙在卷可參（見卷附核銷憑據卷），又雖依「行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項」第十七條（於八十八年十二月十七日廢止）規定：「‧‧‧履約保證金及差額保證金應由廠商以現金、公債、定期存款單、票據、儲蓄券為之，或取具金融機構之書面保證」，又按「產物保險公司雖屬金融機構體系，惟因所出具之工程履約保證保險單條款有不保事項規定與金融機構履約保證金之書面保證條件不同，故『行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項』第十七條所程『金融機構』之書面保證，不包含『產物保險公司』之保證保險單。」為八十六年臺灣省政府府建四字第一０八六六號函意旨，惟查本件泰安產物保險股份有限公司所提出之保證保險單包括「工程履約保證保險單」及「工程預付款保證保險單」，於「工程預付款保證保險單」條款第二條不保事項明定：「被保險人對工程預付款不依工程契約規定，自應付之工程款中扣回，或因其他可歸責於被保險人之事由，無法收回所致之損失，本公司不負賠償責任。工程契約所訂工程預付款以外之任何損失，本公司不負賠償責任。」又參以高雄縣永安鄉公所永鄉建字第四一六五號函覆本院前審：該公司（高捷公司）領得預付款二一、二六
二、六九二元，並經泰安產物保險公司負責理賠一六、五四四、一八六元（扣除工程已完工施作部分金額四、七一八、五０六元）並經理賠完峻之情酌之，本件殷誠公司辦理申請預付款時，因該公司提出泰安產物保險保管條，工程履約保證保險單（保險金額參佰伍拾肆萬參仟柒佰捌拾貳元）、工程預付款保證保險單（保險金額貳仟壹佰參拾萬元）及第一銀行質押定存單二張（金額分別為肆佰貳拾陸萬及柒拾壹萬元），雖與本件工程合約第四條及工程規範第壹章總則之一般規定第二十三項有關付款規定，記載「本工程得申請工程預付款百分之三十，承包商必須提供銀行保證書或定存單」之規定不符，惟核以泰安產物保險公司之工程預付款保證保險單上有財政部核淮文號：七十五年三月十一日台財融第0000000號，其條款業經財政部核准在案，依內政部七十六年十一月十一日台內營字第五三九一三九號函：「一、行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項第十四條規定履約保證金及差額保證金由廠商取其金融機構、產物、保險公司之書面保證，係指金融機構出具之保證書或產物保險公司之保證保險單。二、主辦工程機關應於工程投標須知訂明履約保證金及差額保證金之保證方式或保證機構之種類；如採用產物保險公司之保證保險單，其條款應以財政部核准者為準。三、金融機構、產物保險公司之書面保證條款，由內政部訂定標準範本提供各機關參辦。」，因此以產物保險公司保證保險單為擔保，其條款既已經財政部核准核，據該函意旨，應在允許範圍內。且於八十八年五月廿七日施行之政府採購法第三十條亦已明定押標金及保證金得以保險公司之連帶保證保險單為之。至工程預付款得否與履約保證金及差額保證金為相同之適用，亦仍需審酌：按行政院八十八年三月二日台八十八工企字第八八О二八八三號函（本院重上更㈣卷㈡第九十六頁）有關於工程支付預付款部分，
「應由廠商以下列方式之一提供同額擔保：銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債‧‧‧保險公司之連帶保證保險單」，似已承認工程預付款與履約保證金及差額保證金可同為適用有關擔保之規定。又查殷誠公司於向永安鄉公所申請工程預付款時，係由案外人薛正富擬簽呈核，並於說明第一項載明：「本工程業已於八十三年一月二十六日開工，依工程合約第四條及工程規範第壹章總則之一般規定第二十三項付款辦法，得申請工程預付款百分之三十，且廠商已提供銀行保證書及定存單」等情，經併附廠商所提供之上開保證保險單會簽該公所主計人員 陳雪美 ，而陳員簽會「依據主辦單位對保後辦理。本案俟票據交換入庫後付款」等語，對於廠商所附保證保險與簽呈說明第一項所明示應提供銀行保證書或定存單顯有出入一節，並未加註意見，被告丙○○及甲○○所辯係疏未注意一節，尚非毫不足採，且以產物保險公司提供之保險單是否能為保證本有爭議，被告等主觀上認為保險公司之保證保險單可提供為保證方法，即難據此論以被告有違法之故意。
（七）本件主體工程發包之相關行政程序階段，含括公告招標、開標、簽約過程所生瑕疵如上，其間涉有犯行之被告等人相關公務員，固已論述如上，其中行政流程中，尚有陳雪美（主計，參與招標公告、退還押標金核定合約、預付款）、薛正富（建設課承辦約雇人員，參與招標公告、審標、退還押標金核定合約、預付款）、 劉重雄 （行政課課長，參與招標公告、退還押標金、核定合約）、 顏再添 （政風人員，參與招標公告、開標）、 蘇益生 （新任鄉長，參與預付款核發）等人簽名或蓋印審核其間，然其等均非主體工程發包相關業務實質或程序之審查權人，其中證人薛正富係迄工程發包前夕，因前任承辦人黃華榮涉案被停職而接辦業務，而蘇益生甚且甫新當選鄉長上任五天（八十三年三月一日就任，預付款核發日則為同年三月五日），之前工程設計發包即未涉入，且原先職務並非專於工程發包業務，難謂其等對本件工程規範及營繕工程發包之相關規定有所充份掌握，自難與被告丙○○等人就工程發包認識程度等同視之，是本件就圖利認定所憑依據之前開招標、開標、簽約等過程所生瑕疵，顯無能力全程與聞，又證人薛正富雖承辦前開工程預付款核發之簽呈部分，然衡諸常情，其身為基層之職員，依照主管即被告丙○○指示而書立簽呈，並無積極證據足以佐認薛正富於書立簽呈時，有何明知被告丙○○等係本於違法之犯意而為，自難僅因其於該行政流程部分涉有瑕疵，即遽認薛正富與被告丁○○、丙○○及甲○○間，即有公務員共同登載不實等犯意聯絡，此外，證人薛正富所涉此部份罪嫌，亦經檢察官於九十一年三月八日另為不起訴處分確定（見本院更三卷第四五八、四五九頁之不起訴處分書），核此敘明。
（八）本件殷誠公司於得標後，永安鄉公所即與鄭卻之殷誠公司完成合約簽訂，殷誠公司於八十三年一月二十六日開工，依約可申請工程發包金額之三成之工程預付款給付，鄭卻於領得此款項後，僅進行抽水工程部分，即逕行停工，鄭卻所得之不法利益是否與被告等人就廠商投標資格為不實審查有否相當因果關係，不無疑問。被告等人為感謝被告乙○○幫助永安鄉公所取得七千五百萬元排水整治經費補助，而為使被告乙○○能及早取得設計服務費，因此於審標時即未為實質審查因而儘早完成發包決標，無非希望工程順利完工，使被告乙○○得以取得全部服務費用，因此被告等人對於鄭卻之殷誠公司領工程預付款後逕行停工之事實難認其等能事先予以預見，難謂被告等人主觀上有圖利之意圖，且被告等人之共同登載不實行為與鄭卻之殷誠公司所得之不法利益亦難謂有相當因果關係。再者本件犯罪時間係發生於八十二、三年間，貪污治罪條例於被告行為後經八十五年十月廿三日、九十年十一月七日及九十二年二月六日多次修正後之現行條文：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，修訂後之本罪構成要件，性質上為結果犯，而非舉動犯，是公務員所為之圖利自己或其他私人行為，當以並已使自己或其他私人因而獲利之結果，為其構成要件。因此客觀上公務員或其他私人獲得不法利益之結果，與行為人所實施之直接或間接圖利行為間須有因果關係。且於被告行為後，貪污治罪條例已有變更，修正後之法律為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，相較於本件被告行為時之法律，即八十五年十月廿三日修正前法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」為重，「按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件被告等人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，原審自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之」（最高法院九十一年台上字三一六五判決可參照）。因此本件被告等人之不法行為與殷誠公司領得工程預付款之不法利益，依上所述並無相當因果關係，依新修正之貪污治罪條例條文，構成要件即不該當，難據以圖利罪相繩。
六、綜上所述，公訴人所指被告等三人涉有上開圖利犯行之證據，既均有如上合理之懷疑存在，作為訴訟上之證明，於通常一般之人應均有所懷疑，尚無從確信被告等三人確有圖利之故意。此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告丁○○、丙○○、甲○○三人確有公訴人所指之圖利犯行，被告等三人被訴圖利罪嫌即屬無法證明，原應為被告等三人無罪之諭知，然公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故本院就此部分不另為為無罪之諭知。
七、最高法院本次發回意旨以：民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，係同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定，合於該特別規定者，即無以圖利罪論擬之餘地，依原判決（指本院更三判決）之認定，被告等人有圖利殷誠公司獲取高達一千一百三十萬四千八百五十八元之不法利益，則被告等所為是否該當於經辦公用工程舞弊罪之構成要件，即有審究之必要，原判決未詳予研求，竟依舊貪污治罪條例第六條第一項第四款論被告等以概括規定之公務員圖利罪刑，即有可議云云。但按貪污治罪條例第四條第一項規定：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」，按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」。而按最高法院八十七年台上字三五五七號判決：「就文義論：所論「經辦」，係指經手辦理而言；所謂「舞弊」，係指舞文飾非營私作弊而言。且建築工程牽涉極廣，非一、二人之力，可以畢其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之。本件工程設計圖、表、預算書，未經實質初審，且有浮報價額，以特定廠商之產品綁規格標情事，均虛應故事，予以蓋章過關，使本件舞弊案得逞，其各個部分舞弊行為之集合，構成全部舞弊整體之一環，環環相扣，前後行為，接續實施，次第完成，而不容分割。所有知情參與之人，均應負擔全部舞弊案之刑責。」，而貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣之所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言。（最高法院七十五年台上字第五一三六號判決參照）。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論。然查本件被告丁○○、丙○○、甲○○等三人之行為與貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」構成要件均有未合，且本院認定被告等三人並無圖利之犯行，已詳如前所述，故無特別法優於普通法優先適用之問題，因而本件被告等所為自無貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪之適用，併此敘明。
伍、原判決就被告丁○○、丙○○、甲○○部分，以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：被告丁○○、丙○○、甲○○先後二次登載不實事項於公文書罪之犯行，應成立連續犯，原判決疏未論以連續犯，尚有未洽。原判決就被告丁○○、丙○○、甲○○被訴圖利部分，原判決認不能證明被告等三人犯罪，然公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故不另為為無罪之諭知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決該部分不當，固無理由，被告丁○○、丙○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞，均否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖亦無理由，然原判決關於被告丁○○、丙○○、甲○○部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○、丙○○、甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○、甲○○身為依據法令執行公務之人員，明知法令而違法，被告丙○○指示案外人黃華榮製作上開不實之紀錄，於原審審理中猶否認犯行，且復於本件施工部分審標時及殷誠公司申請本件工程預付款時，未盡職務上應注意之義務，因有重大行政疏失（詳如後述），遭殷誠公司領取鉅額款項，嗣雖經保險公司理賠，永安鄉公所始未受重大損害，被告丙○○疏失情節重大等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑一年四月、被告丙○○有期徒刑一年六月、被告甲○○有期徒刑一年二月。
乙、被告乙○○部分：
壹、公訴意旨又以：被告乙○○係高捷公司負責人，就上開圖利高捷公司及投標廠商部分，與被告丁○○、丙○○、甲○○三人有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項之規定，同涉有刑法第二百十一條及貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別釋義甚明。又圖利他人之罪，必須所圖者為不法之利益，方屬構成（最高法院七十二年台上字第四六○七號、七十八年台上字第二九五號判決參照）。
參、訊據被告乙○○堅決否認有前開圖利等犯行，辯稱：「北溝排水整治抽水站工程」開標時，我僅是協助永安鄉公所審查投標廠商所投有關工程技術部分之主要材規格、圖說、規範及承包商之施工計劃，並不負責廠商之一般投標之資格審查；審標時，殷誠公司之技術規畫有符合規定，我並無圖利殷誠公司等語。
肆、經查：
（一）前開認定同案被告丁○○等三人有罪之犯行，係被告丁○○、丙○○、甲○○明知高捷公司、達有公司、國泰公司三家公司人員並未在永安鄉公所進行比價，由同案被告丙○○指示知情之建設課負責該項業務之技士黃華榮偽造不實之比價紀錄表，丁○○、丙○○、甲○○明知黃華榮所記載之上情不實，仍於比價記錄表分別簽名，足以生損害於永安鄉公所公文書之正確性，此部分炯與被告乙○○無涉。
（二）又八十三年一月十一日「北溝排水整治抽水站工程」開標時，被告乙○○僅是協助永安鄉公所審查投標廠商所投有關工程技術部分之主要材規格、圖說、規範及承包商之施工計劃等專業項目，並不及於其他投標廠商之一般資格事項，此有被告乙○○所屬高捷公司與永安鄉公所於八十二年十一月十五日「永安鄉北溝排水幹線整治工程委託設計合約書」（見原審卷第三七頁至第六六頁）之第一條第四項規定（見原審卷第三八頁）可按，足見被告乙○○前開所辯，並非子虛。
（三）再本件除原審同案被告鄭卻所屬之殷誠公司外，尚有共同投標而未得標之盈驛企業有限公司及瑋展企業股份有限公司所提出之合作協議證明書共三紙，亦均未經法院公證，足認參與投標之三家廠商均未按工程規範規定取得法院公證，事涉同案被告丁○○等三人之行政責任，已如前述，尚難認被告乙○○與同案被告丁○○等三人間有何圖利鄭卻之故意。
（四）本件工程合約及工程規範有關付款之規定，承包商申請工程預付款百分之三十時，固須提供銀行保證書或定存單，然「行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項」第十四條亦規定，履約保證書及差額保證金由廠商取具金融機關、產物、保險公司之書面保證，係指金融機關出具之保證書或產物保險公司之保證保險單，亦係現行政機關於營繕工程中所採行之付款擔保方式之一，則原審同案被告鄭卻提供泰安產物保險股份有限公司工程預付款保證保險單（保險金額二千一百二十六萬二千六百九十二元）一紙申請工程預付款，雖與上開規定不符，惟查本件泰安產物保險股份有限公司所提出之保證保險單包括「工程履約保證保險單」及「工程預付款保證保險單」，於「工程預付款保證保險單」條款第二條特別規定不保事項，又參以高雄縣永安鄉公所永鄉建字第四一六五號函覆本院前審：該公司（高捷公司）領得預付款二一、二六二、六九二元，並經泰安產物保險公司負責理賠一六、五四四、一八六元（扣除工程已完工施作部分金額四、七一八、五０六元）並經理賠完峻之情酌之，本件殷誠公司辦理申請預付款時，因該公司提出泰安產物保險保管條，工程履約保證保險單（保險金額參佰伍拾肆萬參仟柒佰捌拾貳元）、工程預付款保證保險單（保險金額貳仟壹佰參拾萬元）及第一銀行質押定存單二張（金額分別為肆佰貳拾陸萬及柒拾壹萬元），雖與本件工程合約第四條及工程規範第壹章總則之一般規定第二十三項有關付款規定，記載「本工程得申請工程預付款百分之三十，承包商必須提供銀行保證書或定存單」之規定不符，惟核以泰安產物保險公司之工程預付款保證保險單上有財政部核淮之文號，其業經財政部核准在案，因此依內政部七十六年十一月十一日台內營字第五三九一三九號函所示，該保險單應在允許範圍內甚明，其詳情如前所述，且共同被告丙○○已依主計人員之意見，與保險公司對保無訛，則付款之永安鄉公所之權益已獲保障，事後也確實獲得理賠，因此尚難遽被告乙○○有共同圖利鄭卻所屬之殷誠公司之犯罪故意。
（五）同案被告丁○○、丙○○、甲○○等三人被訴圖利高捷公司及投標廠商殷誠公司等部分，因查無其他積極證據足以認定被告丁○○、丙○○、甲○○三人確有公訴人所指之圖利犯行，已詳如前述（不另贅述），被告等三人被訴圖利犯行既無從證明，則被告乙○○即無從因身分上擬制之關係，而須與同案被告丁○○、丙○○、甲○○等三人共負上開圖利罪行。
（六）綜上所述，被告乙○○前開所辯，尚屬可採。此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告乙○○有公訴人所指之圖利犯行。本件既不能證明被告乙○○犯罪，自應諭知被告乙○○無罪之判決。
伍、原判決就被告乙○○部分，以不能證明被告乙○○無罪，而諭知被告乙○○無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍堅指被告乙○○應成立共同圖利罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃蕙芳法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
丁○○、丙○○、甲○○部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
乙○○部分不得上訴。
書記官黃富美中華民國九十二年十一月十二日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。