臺灣高等法院臺南分院95年度上字第211號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第211號民事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第211號上訴人癸○○
己○○戊○○○庚○○辛○○共同訴訟代理人 林春發 律師被上訴人嘉義縣中埔鄉農會法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國95年08月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第0311號）提起上訴，本院於96年07月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人壬○○於民國（下同）八十三年九月十三日以其父即訴外人 賴通 及 劉林 送、 呂逢安 為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）二百萬元。嗣訴外人壬○○、賴通、劉林送及呂逢安因未依約清償上開借款，故訴外人壬○○再於八十五年四月十七日仍以訴外人賴通、劉林送及呂逢安為連帶保證人，向被上訴人借款二百萬元（以下稱系爭借款），以償還八十三年所借之上揭款項，並約定借款期限至八十六年十月十七日，每月應繳納採機動利率計算之利息，若未按期償還、繳納本金、利息，借款債務視為全部到期；且未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分加放款利率百分之二十計付違約金。詎訴外人壬○○自八十九年九月十一日起即未依約繳納系爭借款之本金及利息，依約訴外人賴通應負連帶清償之責任。惟訴外人賴通已於九十三年一月一日去世，上訴人等為其繼承人且未拋棄繼承，應就上開繼承債務負連帶責任。 爰本 於消費借貸、連帶保證契約及繼承之法律關係，求為判命：上訴人等應連帶給付被上訴人二百萬元，及自八十九年九月十一日起至清償日止，按年息百分之九點六五計算之利息，並自八十九年十一月十二日起至清償日止，逾期在六個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，其超過部分，按上開利率百分之二十計算違約金之判決等語。原審為被上訴人勝訴之判決，而被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人雖主張八十三年九月二日約定書第十條約定：「凡持
有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」及約定書第二條：「立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴會權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴會，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續。於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。」顯然違反民法第七百三十九條之一保證人之權利不得預先拋棄之規定，依民法第七十一條規定應屬無效云云。惟上開約定究竟令上訴人拋棄何種權利，及違反民法保證一節何條款，上訴人皆隻字未提，實難主張無效。
㈡按「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三
人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力。」（最高法院73年度第11次民事庭決議揭有明文）。
㈢金融機關取款、貸款程序之交易商業慣例，僅要求開戶或簽
立其他約定事項書時，本人需親至到場；而後續之取款、連帶保證程序本人則無需到場，金融機關只要本人所委託之第三人開戶印鑑，即允許其提領款項。故最高法院於上開決議認為金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。且兩造借據合約第六條：「本借據及其他證書等之印鑑貴會認為與借款人，連帶保證人存留之印鑑相符而成立交易時，即使因盜用或其他情形發生之損失，借款人連帶保證人自願負一切責任。」等語，亦可供參照。
㈣連帶保證人賴通於八十三年九月二日上午十點十分於被上訴
人農會二樓對保，簽立其他約定事項書，擔保日後於被上訴人所發生之一切債務，包括保證債務，此有約定事項書一紙可稽。故連帶保證人賴通於上開約定事項書留存「印鑑章」，以供日後承辦人員核對核撥款項，今上訴人即賴通之繼承人爭執本件二百萬元保證債務並非賴通親自簽名，故不負任何保證責任云云，惟本件八十五年四月十七日借據上所蓋用「賴通」之印鑑，與賴通於其他約定事項書上所存留之「賴通」之印鑑完全相同，基於兩造之約定、金融機關之商業慣例及上開最高法院之決議，金融機關如善意向印鑑之占有人撥款者，即已盡善良管理人之注意責任，而無須負擔相關賠償責任。縱使實質上未經授權者，亦同。故本件爭執之借據上蓋用賴通開戶存留之印鑑業使被上訴人發生善意信賴之外觀，於法律上發生連帶保證之效果，縱使該連帶保證行為非基於賴通之授權，亦同。
㈤由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代
理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第一百六十九條定有明文。本件縱認壬○○係無權代理，然賴通早於八十三年即為壬○○於同年九月十三日向被上訴人所借二百萬元擔任連帶保證人，並以其名下之四筆土地設定抵押權予被上訴人，此有土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款申請書及放款批覆書可證；且賴通於八十四年二月二十四日尚持同一印鑑章向被上訴人借款。依上開被上訴人與賴通先前授信交易往來情形，則賴通嗣將足以表彰個人身分以確認人格同一性之身分證及於契約交易上足以表示係基於本人之意而為之印鑑章，均交予其子壬○○，而由壬○○於八十五年四月十七日辦理系爭借款之連帶保證手續，該行為客觀上實足使被上訴人信賴壬○○有代理權，且被上訴人亦已核對賴通之身分證及壬○○所持賴通印章是否與原留存印鑑相符，難認被上訴人有何故意或過失。況上訴人就壬○○與被上訴人職員勾結及被上訴人主觀上係明知壬○○無代理權一節，並未舉證以實其說，故無法採信。是賴通即應就此表見事實依民法第一百六十九條前段規定負授權人責任。
㈥稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務
時，由其代負履行責任之契約。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。民法第七百三十九條、第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一項、第一千一百四十八條第一項前段、第一千一百五十三條第一項分別定有明文。賴通於系爭借據連帶保證人之用印，業經其本人授權，故賴通應依民法第一百零三條第一項規定負連帶保證責任。縱認未經其授權，然賴通將二項足以表彰個人身分及確認本人真意之於契約交易上具有法律重要意義之證章均交予其子壬○○，則被上訴人依其先前與賴通本人授信往來情形，賴通此行為實足使被上訴人信賴其子壬○○確有代理權，且上訴人等就被上訴人有故意或過失一節，亦未舉證以實其說，故應認賴通依民法第一百六十九條前段規定，亦應負授權人責任，即訴外人賴通自應就系爭借款債務負連帶保證人之責任。
㈦依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯。
㈠訴外人賴通並無擔任系爭借款連帶保證人之明示意思：
按民法第二百七十二條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，是以連帶債務之成立，以當事人「明示」或「法律有規定者」為限。連帶保證亦屬連帶債務之一種，亦以當事人是否「明示」願意擔任連帶保證人，或法律有明文規定者為限。本件被上訴人訴請賴通之繼承人即上訴人連帶給付二百萬元本息，關鍵點在於賴通就八十五年四月十七日系爭借據連帶保證人欄，是否簽名或蓋章，明示願意擔任借款人壬○○向被上訴人借款二百萬元之連帶保證人。至於賴通八十三年九月二日約定書，觀諸該約定書既未明示賴通願意為何人借款擔任連帶保證人，並不符合連帶保證債務「明示」之要件；且從時間點觀之，八十三年九月二日之約定書，不可能挪為一年半後，即八十五年四月十七日壬○○向被上訴人借款二百萬元之連帶保證人之用，此不可不辨。
㈡系爭借據上賴通簽名並非賴通所為，印文亦非賴通所蓋：
⑴原審於九十五年一月三日訊問證人壬○○：「（提示85年4
月17日借據）該份借據上為何會有賴通之印文？」答稱：「因為賴通的印章是我在保管的，是我拿去蓋的。」「賴通有授權給你？」答稱：「那麼久了，已經不記得了。」「你有無告訴他，八十五年的借據，你有蓋他的印章？」答稱：「好像沒有。」「（提示八十五年借據）該份借據上賴通的姓名是誰寫的？」答稱：「賴通的姓名是我寫的，其餘保證人的姓名也都是我寫的。」由上足證八十五年四月十七日借據上賴通之印文，係壬○○利用保管賴通印章之便，未經許可擅自提出使用者，借據上賴通之簽名亦係壬○○所為，既均非賴通所為，顯不能據此令賴通負連帶保證責任。
⑵原審於九十五年一月二十三日訊問被上訴人農會負責八十五
年四月十七日系爭借據之承辦人員丙○○，其證稱：「（提示借據日期為85年04月17日之借據）當時壬○○向原告借款時，壬○○本人有無到場？」答稱：「他本人有到場。」「你如何知道？」答稱：「因為依照農會的作業程序，借款時一定會要主債務人親自到場。」「你是否為該次借款的承辦人員？」「是。」「你是否還記得該次借款連帶保證人賴通，是否有到場？」答稱：「依照農會的作業程序，如果該人先前有在農會留存印鑑，只需有身分證、印章，經農會核對印章與先前留存之印鑑相符後，就無須本人再到場。」「你是否還記得賴通為該次的連帶保證人，其本人有無親自到場？」答稱：「因為是八十五年的事，我已經忘記了。」「你的意思是不是說，依照農會的作業程序，主債務人一定要本人到場，但是連帶保證人並不一定需要本人到場？」「是。」「你剛才所稱若提出印章與印鑑相符即無須連保人親自到場，是依據何作業規範？」答稱：「依據農會借據的背面：訂定遵守條件第六條規定：本借據其他證書等之印鑑，貴會認為與借款人、連帶保證人留存之印鑑相符而成立交易時，即使因盜用印章或其他任何情形而發生之損失，借款人、連帶保證人自願負一切責任。」「你是否認識該次借款連帶保證人賴通？」答稱：「不認識。」「你是否還記得該次借據上連帶保證人一欄『賴通』之印文是誰蓋的？」答稱：「賴通的印文是我蓋的。」「是誰拿賴通的印章給你蓋的？」答稱：「那麼久了，我不知道。」「是否是壬○○？」答稱：「那麼久了，我不敢確定。」「借據上連帶保證人一欄『賴通』的名字是誰寫的？」答稱：「那麼久了，不記得了。」按證人丙○○既明確證稱「壬○○本人有到場」，惟對於賴通本人有無親自到場，竟答稱：「因為是八十五年的事，我已經忘記了。」對於借據上「賴通」之名字是誰寫的？亦答稱：「那麼久了，不記得了。」顯見證人規避回答賴通本人並未到場暨借據上簽名非賴通所為之事實。另證人丙○○承認借據上連帶保證人一欄「賴通」之印文係其所蓋用，惟對於何人提出印章供其蓋用，亦有所規避，灼然可見。
⑶既經證實借據上賴通之簽名係壬○○所偽簽，借據上賴通之
印文係壬○○利用持有賴通印章之機會，擅自提出而由證人丙○○蓋用於借據上，該借據對賴通顯不生效力。準此，系爭借據背面訂定遵守條件第六條規定：「本借據其他證書等之印鑑，貴會認為與借款人、連帶保證人留存之印鑑相符而成立交易時，即使因盜用印章或其他任何情形而發生之損失，借款人、連帶保證人自願負一切責任」云云，對賴通顯不生效力。且金融機構理應以善良管理人之注意，從事對保並辦理連帶保證作業，上開約定違反民法第七十二條公共秩序及善良風俗，應屬無效。且與連帶保證成立要件不符，顯不足為據。
㈢本件並無表見代理之適用：
按「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。」（最高法院40年度台上字第1281號判例參照）。又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。」（最高法院70年度台上字第0657號判例參照）。本件賴通從未曾以任何行為表示以代理權授與壬○○簽立系爭八十五年四月十七日借據擔任連帶保證人，且壬○○並非以賴通代理人名義代為簽署借據，而係直接利用賴通名義冒簽，既無「代理」可言，賴通又無表見事實，何來表見代理？㈣原審判決忽略賴通眼疾之持續性：
依人體正常生理狀況，應當係年齡越大，生理機能越差才是。而賴通早於七十五年即因白內障及青光眼致右眼近盲，左眼視力極差，且賴通於系爭借據訂立時即八十五年四月十七日已屆八十歲高齡，焉有早年時視力極差，而隨年紀越大視力越好，突然間視力又於八十八年時急速衰退之理？原審判決所認顯然不符人體正常生理變化。事實上，賴通之眼疾從七十五年起即開始持續惡化，直至八十八年就診為止，其雙眼已惡化至右眼視神經萎縮及左眼白內障，視力右眼僅聚光感，左眼最佳矯正視力為0.4之程度；此期間賴通之視力係一天比一天差，病情並無好轉。故賴通根本無能力簽名於系爭約定書及八十四年四月二十四日、八十五年九月二十四日借款申請書。系爭約定書及申請書內「賴通」二字之簽名，均非賴通本人所親簽。
㈤原審錯誤判斷賴通簽名之真實性：
賴通於九十年時業屆九十歲高齡，且有慢性阻塞性肺病、肺炎、慢性阻塞性氣喘併氣、痛風性腎病變、十二指腸潰瘍，其自為行動尚有困難，何況係親自至被上訴人處辦理印鑑變更。又變更印鑑卡內「賴通」簽名之字跡，亦與系爭約定書內留存簽名一欄之「賴通」相異，如何認定係賴通本人所親簽。且證人丁○○雖證稱：係賴通本人訂立系爭約定書等語，然其如何確定當日到場者即係賴通本人，且其既不確定賴通是否識字，又如何知悉賴通僅會簽名。原審僅以證人丁○○等之證詞為據，並以渠等無為被上訴人之利益作偽證，使己個人蒙受刑事偽證追訴風險之利益與必要，即斷定借款申請書為賴通所親簽，顯然過於武斷。事實上證人丁○○等人既係被上訴人職員，或與被上訴人法定代理人間早有交情，或懾於其與被上訴人間職務上之隸屬關係，其為被上訴人作偽證之可能性更高於常人。
㈥原審忽略簽名與蓋章具有同等重要性：
退一步言，縱使上述約定書之留存簽名「賴通」係賴通本人親簽，則系爭八十五年四月十七日借據上之連帶保證人簽名「賴通」即確非賴通本人所簽（肉眼可辨借據之簽名與約定書之簽名不同）。即使借據上之印文與原存印鑑相符，仍不得逕認賴通本人有為連帶保證之真意；蓋約定書上除了「留存印鑑」外，尚有「留存簽名」，顯係為了相互印證、雙重查核之用，若如被上訴人所謂借據只核對印文，不必核對簽名，則留存簽名之意義為何？兩種「留存」之差別又何在？㈦原審不當忽略證人壬○○證言之可信性：
證人壬○○係親自至被上訴人處辦理借款之人，於本件係屬於直接證人之地位，其所為之證言應當具有甚強之證明力。而壬○○既承認其未徵得賴通同意，私自持賴通之印鑑章供蓋用於借據之連帶保證人欄，並簽署賴通之姓名於借據上，客觀上已足以證明賴通之印鑑章遭壬○○盜用，而賴通之姓名係遭冒簽於借據上。壬○○上開證詞足使其面臨刑事偽造文書追訴之風險，如非真實，豈可能作如上證述使自己面臨刑事偽證罪追訴之風險？原審一方面認為上訴人就此事未負舉證責任，另一方面卻又因壬○○一時無法回想，即認定其證言係屬虛偽，及因其與上訴人間有親屬之關係，即認定其有利於上訴人之證言係出於袒護，而不採用，顯然違誤。
㈧按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約。本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；民法第七百三十九條、第七百三十九條之一分別訂有明文。又民法債編施行法第三十三條亦規定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」。系爭八十三年九月二日約定書第十條雖約定：「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」要之僅限於返還或更換擔保物及其有關文件，並未約定任何人只要提出立約人留存之印鑑章，即足已辦理擔任他人借款之連帶保證人事宜。故被上訴人顯不得執此約定主張賴通之繼承人應負連帶保證人責任。又系爭約定書第二條雖約定：「立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴會權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴會，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續。於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。」惟此項約定顯然與民法第七百三十九條保證之約定不符。賴通既未與被上訴人約定，就壬○○八十五年四月十七日向被上訴人借款二百萬元部分擔任連帶保證人，根本不負連帶保證人責任，此項保證人之權利，並不得預先拋棄。故上開「未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。」之約定，顯然違反民法第七百三十九條之一規定，依民法第七十一條規定，法律行為違反強制或禁止之規定者，無效，該約定顯然無效，灼然可見。
㈨依上，爰上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；至債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；且以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；且連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；如連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；另由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。至繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；民法第一百三十五條第一項、第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段、第一百九十九條第一項、第二百二十九條第一項及第二百三十三條第一項、第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一項及同法第一百六十九條、第一千一百四十八條第一項前段及第一千一百五十三條第一項分別定有明文。次按民法第一百六十九條係為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易，即應使本人負其責任。又此本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問（最高法院44年度台上字第1424號判例參照）。再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，若有民法第七百四十六條所揭之情形，連帶保證人自不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人壬○○於八十三年九月十三日（借據上形式上記載連
帶保證人為：賴通、劉林送、呂逢安）向被上訴人借款二百萬元，有被上訴人所提出之放款批覆書及借款申請書影本各一份在卷可參（見本院卷第91頁）。
㈡訴外人壬○○未依約清償上開借款，壬○○再於八十五年四
月十七日（借據上形式上記載連帶保證人為：賴通、劉林送、呂逢安）向被上訴人借款二百萬元，以償還上揭八十三年借款（以新還舊）；雙方約定借款期限至八十六年十月十七日，每月應繳納採機動利率計算之利息，若未按期償還、繳納本金、利息，借款債務視為全部到期；且未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分加放款利率百分之二十計付違約金；有被上訴人所提出之借據影本一份在卷可參（見原審促字卷第05頁）。
㈢訴外人壬○○自八十九年九月十一日起即未依約繳納本金及利息，且本金二百萬元迄今均未清償。
㈣訴外人賴通於九十三年一月一日過世，上訴人等為其繼承人
，且未依法向法院聲請拋棄繼承，有戶籍謄本共三份、原審法院九十三年九月二十一日嘉院 雲民樸 九十三聲字第七六○號函及遺產繼承系統表各一份附卷可參（見原審促字卷第08頁，原審卷㈠第22至23、48至51、80頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭八十三年九月二日「授信約定書」之「立約定書人」欄
有關訴外人「賴通」之印文是否真正？其上之「賴通」簽名是否為其本人所書具？㈡系爭八十三年九月十三日之借據上有關連帶保證人：訴外人
「賴通」之印文是否真正？其上之「賴通」簽名是否為其本人所書具？㈢訴外人賴通有無先後於八十四年二月二十四日、八十五年九
月二十四日，向被上訴人各借款六十萬元？㈣系爭八十五年四月十七日借據上訴外人賴通為連帶保證人之
用印，是否經訴外人賴通之授權？㈤若認未經訴外人賴通授權，則其是否應負民法第一百六十九
條之「表見代理」責任？㈥「授信約定書」內所載內容之法律上效力如何？及其與修正
後之民法第七百三十九條之一規定應如何適用解釋？
六、本院之判斷：㈠按訴外人賴通在被上訴人處所留存之原印鑑係始於五十五年
二月二十四日，嗣至九十年三月一日始向被上訴人辦理印鑑變更手續，有被上訴人所提出之「放款印鑑簿」及「存款印鑑卡」影本各一份在卷可憑（見原審卷㈠第124、151頁），自屬真實。
㈡經本院核閱卷附之八十三年九月二日授信約定書、八十四年
二月二十四日借款申請書（借款人為賴通）、八十五年四月十七日系爭借據及八十五年九月二十四日借款申請書（借款人為賴通）以觀，其上所蓋「賴通」之印文（見原審卷㈠第90至92、98頁），以肉眼觀察，不論在字體大小比例、印文外緣（厚度）及字體之勾勒、轉折、間距等，均與訴外人賴通在被上訴人處所留存之原印鑑印文（見原審卷㈠第0124頁）相同；而依序於八十三年九月二日辦理系爭借款對保手續、八十四年二月二十四日借款、八十五年九月二十四日借款之被上訴人承辦人員丁○○、 張素貞 及 張嘉宏 ，已分別於原審審理時證述對保、借款手續均係賴通本人持印鑑前來蓋用的等語無訛在卷（見原審卷㈠第161至163頁，見原審卷㈡第30至34頁）；顯然前揭授信約定書等文件上之「賴通」印文係屬同一，且為訴外人賴通在被上訴人處所留存原印鑑所蓋用，應堪認定。
㈢又經本院核閱卷附八十三年九月二日授信約定書之「留存姓
名欄」及八十四年二月二十四日、八十五年九月二十四日借款申請書（借款人均為賴通）右下緣「申請人」欄上「賴通」之簽名，經以肉眼觀察，其特徵為：運筆均略有歪斜、遲滯，且均有部分橫豎筆劃交疊、扭曲，另字體之勾勒、轉折亦相符；則從所現字形外觀、筆態、筆劃運勢，及證人丁○○、張素貞及張嘉宏於原審審理時亦證述：對保、借款手續均係賴通本人親自簽名等語在卷以察，足證前揭授信約定書等文件上之「賴通」簽名，應係同一人即訴外人賴通所書寫，亦堪認定。
㈣另訴外人賴通前曾於八十四年二月二十四日及八十五年九月
二十四日，分別向被上訴人申請各借款六十萬元，而被上訴人徵信核准後，即先後於八十四年二月二十七日及八十五年十月九日將六十萬元匯入訴外人賴通在被上訴人處所設之帳戶，並已分別清償完畢之事實，則據被上訴人陳述在卷，並有借款申請書影本共二份、清償明細查詢單及客戶往來交易明細表各一份在卷可憑（見原審卷㈠第92、98、103至105頁；再徵諸前揭借款申請書上「賴通」之印文與簽名均與前揭授信約定書上「賴通」之印文及簽名相符，已如前述；且私人之印章，由自己或有權之人保管、使用，是為常態；被人盜用，是為變態；主張變態事實之當事人，應負舉證之責任，乃屬當然，惟上訴人就此則未能提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說以觀，訴外人賴通確有於前揭時地以其名義向被上訴人各借款六十萬元，殆無疑義。
㈤上訴人雖辯稱：賴通係文盲且視力不佳，不可能簽字云云。
惟按姑不論識字與否跟是否能簽寫自己之姓名，在論理及經驗上並無必然關聯，且正因訴外人賴通不識字，以致其所書寫之簽名筆跡，始呈現運筆有歪斜、遲滯，且有部分橫豎筆劃交疊、扭曲之情形；且經本院核閱上訴人所提「高雄醫學大學附設中和紀念醫院」診斷證明書所載，其上僅載明：「賴通於七十五年因右眼角膜潰瘍住院治療十九日。七十七年四月因青光眼併白內障入院，而於同月七日接受右眼白內障摘除及人工水晶體植入併青光眼小樑切除手術，同月九日接受青光眼虹膜雷射手術，合計住院六日。八十八年十一月二十五日門診追蹤診斷右眼視神經萎縮及左眼白內障，視力右眼僅聚光感，左眼最佳矯正視力○‧四等語（見原審卷㈠第230頁）；依上開診斷證明書所示，要之僅能證明訴外人賴通於七十五年及七十七年間曾因右眼角膜潰瘍、白內障及青光眼接受治療手術之事實，惟尚不足證明其於八十四年及八十五年間，有雙眼視力近盲之情況。至賴通嗣後於八十八年十一月之門診診斷結果即「右眼僅聚光感，左眼最佳矯正視力○‧四」，究之仍不得遽認訴外人賴通距該次門診之三、四年前即八十四、八十五年間有雙眼近盲，而無法看見任何物品之狀況。此外，上訴人就此仍未能提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，是上訴人此部分抗辯，尚不能採為有利於其之認定。
㈥再者證人即辦理系爭借據連帶保證手續之被上訴人所屬職員
丙○○於原審審理時證述：若連帶保證人先前已於被上訴人處訂立約定書且留存印鑑，嗣後連帶保證人本人未到場，則須有該連帶保證人之身分證、印章，並核對印章是否與留存印鑑相符，始能辦理連帶保證手續等語在卷（見原審卷㈠第157至159頁）；而一般商業銀行業辦理借貸業務，於辦理確認對保及抵押權設定之擔保手續後，在訂定借據契約時，基於方便及信賴，輒由主債務人到場即可，至連帶保證人部分，若主債務人有攜帶連帶保證人與「留存印鑑」處相同之印章即可，此為目前銀行業辦理借貸業務之商業習慣，且為社會上一般稍具常識者所知悉者；復參酌證人張素貞、張嘉宏已證述：上開八十四年二月二十四日、八十五年九月二十四日兩次借款，均係賴通本人持印鑑章至被上訴人處辦理借款手續，堪認若非經訴外人賴通本人授權並交付身分證及印鑑章予訴外人壬○○，壬○○如何能於八十五年四月十七日持訴外人賴通之身分證及印鑑章與被上訴人訂立系爭借款連帶保證契約。是以訴外人賴通確有授權予訴外人壬○○之事實，洵堪認定。
㈦至訴外人壬○○於原審審理時就系爭借據內連帶保證人賴通
之用印是否經賴通本人授權乙情，訴外人壬○○先證稱：時隔久遠，其不記得云云；嗣改稱：其事前事後好像未告知賴通，亦未徵得其同意云云；另就其於八十三年九月二日是否有帶訴外人賴通訂立系爭約定書，先證稱：因時間久遠已不復記憶云云；後又改稱：賴通本人當日未去被上訴人農會云云。究其證述已前後反覆、模糊，且不一致，衡情顯有可疑，實難採信。而其所證八十三年九月二日約定書係其持訴外人賴通印鑑章所蓋，而非賴通本人，八十四年二月二十四日及八十五年九月二十四日兩次借款，均係他而非訴外人賴通所借，兩次借款均匯入其之帳戶云云，顯與證人丁○○、張素貞、張嘉宏前揭所證對保、兩次借款手續均係訴外人賴通本人親至被上訴人處辦理，且嗣後撥款至訴外人賴通帳戶等情不符，顯與事實不符，亦不可採。況訴外人壬○○於原審就八十三年借款是否有以賴通為連帶保證人、八十三年九月二日留存簽名一欄「賴通」二字是否為賴通本人所簽等問題，均以時間久遠不復記憶、不清楚、不確定等詞，予以迴避；卻僅就其自七十四年起即保管訴外人賴通印鑑章一節，指述明確，亦有可議。再衡諸訴外人壬○○與上訴人等係兄弟姐妹關係，衡情其基於手足情誼為免上訴人等負連帶清償責任，所為證言自難免偏頗，而難盡信。因之，自尚不得僅憑訴外人壬○○上揭前後不一、且與事實不符之證言即遽採為賴通之印鑑章係遭其盜用之認定依據。
㈧經本院核閱兩造所訂立之前揭「授信約定書」所載，兩造願
共同遵守所約定之各條款中，第二條業已載明：「立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴會權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴會（即被上訴人），並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續。於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。」而該「授信約定書」係由臺灣省政府財政廳於七十六年六月間，召集省屬行庫代表研商後統一訂定，並經提報各所屬行庫董（理）事會後正式實施，有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會八十六年二月四日全法字○○六四五號函一紙可按；而究該約定書之目的，係就各種不同借貸契據中，部分共通事項約款如利息之支付、保證人之責任等為共通之規定，資為補充為各個契約之一般性約款，以簡化借款手續之繁瑣，而為當時金融業界所廣泛使用者；基於「當事人契約自由」之原則，前揭「授信約定書」尚不能認為無效。況依前所述，訴外人賴通既親自於該約定書上簽名並蓋用印章，且完成對保之手續，則其對於「授信約定書」所載該條款之內容，自不能諉為不知。
㈨矧系爭「授信約定書」第二條固記載：「立約人因‧‧印鑑
‧‧變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴會，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。」等語；惟按我國一般金融機構就貸放款業務，其標準作業程序均採自行建制之「印鑑制度」，即以留存印文表彰授權制度，並已行之多年，成為金融業授信之慣例；且因印鑑涉及授權之認定，故一般金融機構於印鑑建立之初，無不慎重辦理，而立印鑑人為防止風險亦莫不謹慎保管印鑑；同時雙方並約定立印鑑人與銀行往來時，僅要憑其約定之印鑑，則究係親自或委請他人前來辦理貸款或保證用印等手續皆無不可；亦即在銀行一般實務上，對於辦理第一次對保時，就「授信約定書」及留存之「印鑑卡」，必由本人親自簽名及留存印鑑，嗣後就借據或貸款契約之訂立、變更（如借新還舊、擔保物之變動等），悉視其上所顯現之印文是否與「授信約定書」及「印鑑卡」相符而為辦理，以簡化借貸程序便利大眾並兼顧交易之安全；而此亦為社會上一般大眾所周知之事實。再者，細究前揭「授信約定書」第二條約款內容，要之乃係課立約定書人於名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人或代表人權限變更情事發生時，應通知銀行，並辦妥變更或註銷留存印鑑手續之責任；而非約定任何人盜用或偽造立約定書人之印章為債務人或保證人，向立約銀行借貸金錢或保證債務，立約定書人皆須負清償之責；實難認有加重立約定書人責任，或對其有重大不利益。否則立約定書人若有前揭情事變更時，不為通知或為印鑑變更，卻以之執為對抗相對人，除致使法律關係趨於複雜，並損及他方權益，復有違誠信原則。故應認於契約課立約人辦理通知及變更或註銷印鑑手續之義務，當無顯失公平之處，亦符比例原則。此外，又無其他積極證據足資證明該約款內容有何違反法律強行規定或與公序良俗相悖之情事；因之，尚不能認兩造就該部分之約定內容為無效。
㈩至於系爭借據上「賴通」之簽名固與前揭授信約定書留存簽
名一欄「賴通」二字筆跡不符。惟按依上所述，既足認訴外人賴通就訴外人壬○○確有要向被上訴人借貸系爭借款，及其就該系爭借款願負連帶保證人之責等情，確已知悉並表示同意，當認已足以引起被上訴人對於訴外人賴通已同意擔任系爭借款連帶保證人意思表示之信賴，則堪認定；況系爭借據上「賴通」之印文與授信約定書「留存印鑑」處之印文已相同，復如前述。而一般商業銀行業辦理借貸業務，於辦理確認對保及抵押權設定之擔保手續後，在訂定借據契約時，基於方便及信賴，輒由主債務人到場即可，至連帶保證人部分，若主債務人有攜帶連帶保證人與「留存印鑑」處相同之印章及身分證即可，至連帶保證人之簽名基於方便及信賴，常有由主債務人或銀行承辦人員代筆者，此為目前銀行業辦理借貸業務之商業習慣，且為社會上一般稍具常識者所知悉者。故此仍尚不能採為有利於上訴人等之認定。
末者，縱認訴外人壬○○係屬無權代理，惟按訴外人賴通早
於八十三年即為訴外人壬○○於同年九月十日向被上訴人借款二百萬元擔任連帶保證人，並以其名義之四筆土地設定抵押權予被上訴人茲為擔保，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款申請書及放款批覆書在卷可參（見原審卷㈠第126至128頁）；且訴外人賴通復於八十四年二月二十四日及八十五年九月二十四日尚持同一印鑑章向被上訴人各借款六十萬元。則依上揭被上訴人與訴外人賴通先前授信交易往來情形，訴外人賴通嗣將足以表彰個人身分以確認人格同一性之身分證，及於契約交易上足以表示係基於本人之意而為之印鑑章，均交予其子即訴外人壬○○，而由壬○○於八十五年四月十七日辦理系爭借款之連帶保證手續，對於訴外人賴通而言，該印鑑章之授與，顯已等同於授權代理之意思；亦即該行為在客觀上實足使被上訴人信賴訴外人壬○○有代理權，且被上訴人亦已核對賴通之身分證及訴外人壬○○所持賴通印章是否與原留存印鑑相符，難認被上訴人有何故意或過失；此外，上訴人就訴外人壬○○與被上訴人職員勾結，被上訴人主觀上係明知壬○○無代理權一節，並無法舉證以實其說。則揆諸前揭說明，上訴人等亦因訴外人賴通依民法應負表見代理之責任，而對於本件債務應負連帶清償之責。
七、綜上所述，本件被上訴人主張訴外人壬○○於八十三年九月十三日以其父即訴外人賴通及劉林送、呂逢安為連帶保證人，向被上訴人借款二百萬元。嗣訴外人壬○○、賴通、劉林送及呂逢安因未依約清償上開借款，故訴外人壬○○再於八十五年四月十七日仍以訴外人賴通、劉林送及呂逢安為連帶保證人，向被上訴人借款二百萬元，以償還八十三年所借之上揭款項，並約定借款期限至八十六年十月十七日，每月應繳納採機動利率計算之利息，若未按期償還、繳納本金、利息，借款債務視為全部到期；且未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分加放款利率百分之二十計付違約金。詎訴外人壬○○自八十九年九月十一日起即未依約繳納系爭借款之本金及利息，依約訴外人賴通應負連帶清償之責任。惟訴外人賴通已於九十三年一月一日去世，上訴人等為其繼承人且未拋棄繼承，應就上開繼承債務負連帶責任；爰本於消費借貸、連帶保證契約及繼承之法律關係，請求判決：上訴人等應連帶給付被上訴人二百萬元，及自八十九年九月十一日起至清償日止，按年息百分之九點六五計算之利息，並自八十九年十一月十二日起至清償日止，逾期在六個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，其超過部分，按上開利率百分之二十計算之違約金；為有理由，應予准許。原審判命上訴人等如數給付，於法並無不合，應予維持。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項及第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年8月1日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。