裁判字號：臺灣屏東地方法院92年易字第493號刑事裁定
裁判日期：民國92年06月27日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事裁定九十二年度易字第四九三號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵緝字第四七號），因本院屏東簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，移由本院刑事庭依通常程序審理（九十二年度屏簡字第一四０號），本院裁定如左：
主文公訴人應於裁定送達後十五日內補正被告具備妨害兵役治罪條例第十條第一項規定之特別主觀不法構成要件要素即「意圖避免召集處理」之證明方法。
理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，同法第一百六十三條第二項著有規定。次按，當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限，最高法院九十一年度臺上字第四０九一號著有判決。又所謂「應於審判期日調查之證據而未予調查」者，係指與待證事實有重要之關係，在客觀上有其調查之必要者而言；且「依本法應於審判期日調查之證據」，解釋上應不包括「蒐集證據」在內，此觀最高法院九十一年度臺非字第九六號判決意旨自明。
二、本件公訴意旨以被告甲○○係後備軍人，於民國九十一年間某日遷離住所，竟未依規定申報其變更之居住所，致使屏東縣後備司令部所發點閱召集令無法送達，涉犯違反妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款罪嫌，並請依同條例第六條第二項規定處刑。惟查：
㈠妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日已經修正，修正後原第十一條第一項
關於後備軍人有㈠離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍、㈡無故拒絕調查，或體格檢查不到、㈢居住處所遷移，無故不依規定申報等行為之處罰規定，除經移置同條例第十條第一項，並增列特別主觀不法構成要件要素即「意圖避免召集處理」以為限縮，其修正理由猶已明示於第一項序文增訂「意圖避免召集處理」，以明構成要件之意旨。申言之，修正後將原本後備軍人有上開三種行為之一即予處罰之規定，限縮為本於避免召集處理之意圖而有該等行為者，始該當於本條規定之罪責。
㈡妨害兵役治罪條例第十條第三項對於後備軍人有一定行為者，固有擬制其主觀上
具備避免召集意圖之規定，惟依條文文意，其前提必以「後備軍人犯（妨害兵役治罪條例第十條）第一項之罪」，致使召集令無法送達者，始足當之。質言之，後備軍人除有同條例第十條第一項所列行為之一者，其行為當時主觀上尚須具備避免召集處理之意圖而該當於該項之構成要件後，始有擬制其嗣後進而有同條例第五條、第六條所規定之行為時，主觀上已有避免各該條所規定之動員召集、臨時召集、教育召集或勤務召集意圖之適用，自不得僅因行為人有同條例第五條或第六條所規定之行為前，曾「有第十條第一項規定各款行為」者，即當然認為已具備同條例第五條、第六條所規定之特別主觀不法構成要件要素。
㈢被告之犯罪事實既應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，法院於當事人
主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，其得以依職權為之者，復僅止於卷內已存足認為有助於發現真實又足以影響判決結果，且有調查可能之證據調查之，尚不及於代庖蒐集案內所無之證據，已如前述，則公訴人對於所指被告成立犯罪之各該主、客觀構成要件，縱未能提出具體積極之證據以為證明，亦應指明其證明之方法以供調查。本件起訴書犯罪事實欄固以被告甲○○於右揭時地係本於避免召集處理之主觀不法意圖遷離其住所而未依規定申報其變更之居住所，惟其證據並所犯法條欄內除就「其居住處所遷移，不依規定申報致使點閱召集令無法送達」、「至九十一年八月九日止，其戶籍地仍為屏東市○○○○街○○○巷○○號」等二項客觀事實分別列舉卷附點閱召集令、召集令交付通知書、團管區司令部列管後備軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表，及屏東市戶政事務所傳真戶籍謄本為其證據方法，並以：「被告既為後備軍人，其應於受召集時前往相關營區報到，受後備軍人之相關軍事技能訓練，且若住居所有所變動，需向戶籍所在地鎮市公所兵役科（課）辦理後備軍人相關事項變數（更）登記，亦為一般役男所知悉」等語，推論其主觀上對於居住處所遷移時，依規定有向主管機關申報之義務應能知悉，然就被告甲○○行為時是否具備避免召集處理之特別主觀不法意圖，則未見提出任何證明之方法。
㈣刑法上關於主觀不法構成要件之犯罪故意，係指行為人於行為當時對於犯罪構成
要件要素之「知」（認識）與「欲」（意欲），以上開公訴意旨對被告主觀犯罪構成要件事實之論述，充其量僅能推論其就後備軍人遷離住所時，有主動向主管機關申報之義務應能知悉，亦即其主觀上「能認識」行為對於作為義務之違反性，是否即能排除因疏未注意致欠缺認識，而當然認其行為時主觀上對於該義務之違反確有明確之「認識」，已非無疑，猶無從推認其行為時就違反義務之事實除認識外，尚具備意欲之要素，是本件公訴人僅以上開推論做為證明被告具備該條文所規定之一般主觀不法構成要件即犯罪故意之依據，復未提出其他證據方法以供調查，已嫌惜墨。矧依前所述，妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修法時，對於後備軍人違反申報遷移住所義務之處罰，已由原本主觀上僅要求一般主觀不法構成要件即犯罪故意之規定，明示增定特別主觀不法構成要件要素即避免召集處理意圖之要素，公訴意旨對於如何認定被告甲○○具備此一立法者藉修法所明文強調之特別主觀要件之證明方法，則未置一詞，自無從認定並證明被告甲○○是否該當於妨害兵役治罪條例第十條第一項之規定，遑論有同條第三項擬制規定之適用，公訴意旨逕依妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款規定，請求依同條例第六條第二項對被告甲○○科刑，所提出之證明方法，顯有未足，尚不足認定被告有成立犯罪之可能，應定期通知補正。
三、依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，裁定如主文。中華民國九十二年六月二十七日
臺灣屏東地方法院刑事第四庭
法官陳松檀右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
書記官張福山中華民國九十二年六月二十七日