裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更㈠字第44號民事判決
裁判日期：民國92年06月29日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上更㈠字第四四號Ｋ
上訴人聯有機器股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人陳文忠律師
蔡青芬律師被上訴人甲○○訴訟代理人劉德福律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一四四五號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院於九十三年六月十五日言詞辯論終結，判決如左：
如左：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖所示
Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分面積貳肆柒點捌陸貳平方公尺有通行權存在。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分二四七‧八六二平方公尺有通行權存在。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於前案確定判決〔即台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十七年度訴字第六三０號、鈞院八十八年度上字第十五號判決及最高法院八十九年度台上字第一００號裁定‧下同〕主張上訴人在被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內如其實測圖所示斜線部分有通行權存在，此項重要之爭點，在該確定判決理由中，是否已為判斷？查鈞院八十八年度上字第十五號（下稱鈞院前案）判決理由欄記載：「三、．．．本件所應審究者，乃系爭道路（實測圖斜線部分）是否係公用地役權之範圍？系爭柏油路面係何人鋪設？聯有公司所有之土地是否係袋地必須通行系爭道路？系爭道路是否係私設巷道？」，關於袋地通行之問題，該判決載明：「四、⒋．．．經查系爭被上訴人聯有機器股份有限公司（下稱聯有公司）所有土地，除可由通行系爭道路與 太乙 街（即台南縣○○鄉○○街，下同）相連而對外聯絡外，確亦可由北方出入通行至另一邊之公路，此已經本院勘驗現場查明。且退而言之，縱認被上訴人聯有公司確有通行系爭道路至公路之必要，惟通行權應擇被通行之周圍地所有人損害最少處所為之，而系爭道路依複丈成果圖所示，並非沿地籍線而鋪設，乃係從中間通行，其旁尚留有約四米之空隙地，勢必使上訴人無法完整利用，顯見此通路非對上訴人周圍地損害最少之處所，況且系爭通路寬達九米，亦難認係被上訴人聯有公司必要通行之範圍」等語。茲析論其判斷為：
㈠前案確定判決認定上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段土地係袋地。
㈡該袋地固然南邊可通行被上訴人所有上開地段八０一地號土地與太乙十二街
（即台南縣○○鄉○○○○街‧下同）相連而對外聯絡，但亦可由北邊通行至另一邊之公路。惟究竟宜由北邊通行，抑或從南邊通行，前案確定判決並未予確定。
㈢上訴人如擬通行被上訴人上開八０一地號土地，則應擇被上訴人損害最少之
處所通行，此亦指「退而言之，縱認．．．」云云，並未為確切認定，而僅止於假設而已。
㈣上訴人通行被上訴人上開八０一地號土地，如能顧及上訴人之必要又能斟酌
被上訴人之損害，自非該確定判決所拘束。換言之，通行必要之範圍，法院得依職權認定而加以裁判之（參照八十三年法律座談會）。
㈤綜右所述，前案確定判決理由並未就上訴人主張之通行權予以確切判斷，即
未明確認定通行權存在或不存在。即使通行權存在，則其使用位置及使用面積，亦頗值商榷。既然前案確定判決未對通行權問題予以認定，自不發生所謂既判力問題。
（二）原審判決以「法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張」為論據，認定上訴人所主張之通行權，在鈞院前案確定判決理由中已為判斷，依上開說明，上訴人自應受其拘束，不得再行起訴更為主張，而為上訴人敗訴之判決。惟原判決採用「爭點效」之理論，固為學者所主張，但為實務上所不採，此有下列實例為證：
㈠依最高法院七十三年度台上字第三二九二號、八十四年度台上字第二四０四
號、八十六年度台上字第二０一一號、第二五八九號判決所示：民事訴訟法第四百條第一項規定之確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。
㈡依最高法院八十七年度台上字第一０二九號判決所示：所謂「爭點效」之理
論，認兩造間對於重要爭點，於確定判決理由中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判斷或主張，不啻謂另件確定判決理由中，就當事人間重要之爭執所為之判斷，對本件訴訟亦有拘束力，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，於法已欠允洽。
（三）上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段之土地，計有五三三、五四一、五四二、五四八、八０三、八０六地號等六筆，鈞院前案確定判決所認定上訴人之土地，究屬那一筆土地，抑或全部土地，在該案判決理由中並未指明，而本件上訴人所主張用以通行之土地為上開八０六地號及五四二地號土地，足見前案確定判決認定通行權之標的，核與本件上訴人所主張之通行權之標的，亦不相一致，要無受確定判決既判力之拘束可言。
（四）上訴人所坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地與被上訴人所有同地段八０一地號土地相鄰，而上訴人所有坐落上開地段五四二、五四一地號土地北邊，並無道路可通行，有實測圖及地籍圖可稽，復經鈞院履勘現場，上訴人所有土地北邊為水泥牆阻隔，牆外雜草樹木叢生，並無道路相通，有勘驗筆錄可憑，且有照片為證。前案確定判決所認定「北方出入通行至另一邊之公路」乙節，顯有誤解。由地籍圖所示，上訴人所有上開地段八０六地號等土地確為袋地，容無置疑。則上訴人所有上開土地既屬袋地，非通行被上訴人所有上開八０一地號土地無以與公路相連。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。上訴人在其所有土地上開設聯有公司製造塑膠射出機等機械，其有關材料及成品之運輸，均須經過被上訴人所有系爭八０一地號土地如附圖所示斜線部分，以至公路，依上開規定，上訴人就被上訴人所有系爭八０一地號土地如附圖斜線所示部分，自有通行權存在。又按當事人主張通行權使用位置及面積，法院自不受其拘束，換言之，其使用位置及面積，法院得依職權認定之，有如判決分割，法院不受當事人主張分割方法所拘束。本件上訴人主張通行之位置及面積，固與前案確定判決理由中所判斷者相同，但依上開說明，法院自不受其拘束，儘可再依職權而為認定。更何況上訴人提起本件上訴後，主張通行之位置及面積有如附圖斜線所示，已將被上訴人之損害減到最低，應為有理由。
（五）附圖所示斜線部分為私設巷道係太乙十二街，南通太乙路（即台南縣○○鄉○○路‧下同）而與外界聯絡。上訴人所有系爭地段八０六地號土地，即可藉道被上訴人所有同地段八０一地號土地內如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分通行至太乙十二街而與外界聯絡。又上訴人所有同地段五四二地號土地，南邊經過同地段五四三及八０二地號土地，再假道被上訴人所有同段八０一地號土地內如附圖所示斜線部分而與太乙十二街相連，該五四三地號土地為國有水溝地，而八０二、八三四地號土地元為訴外人 葉秀珠 所有，已於九十二年十二月三十一日出售於上訴人，並經過戶登記完，有土地登記不足憑。
（六）上訴人主張通行被上訴人所有上開八０一地號土地內，如附圖所示Ｂ、Ｃ、
Ｆ、Ｇ斜線部分面積二四七‧八六二平方公尺，乃為與太乙十二街同寬取直，不但整齊美觀，而且利於通行，尤其上訴人開設聯有公司製造塑膠射出機等機械外銷，其有關材料及成品體積龐大，其進出均以大拖車或連結車運輸，是該斜線部分之通道，實為上訴人通行之所必要，且亦顧及被上訴人損害最少之處所。
（七）附圖（已呈卷）第一案，南接太乙十二街，取直同寬，北邊亦銜接同寬已成之道路，利於通行。附圖第二案，趨向西邊，盡量沿地籍線通行，則形成半圓彎曲通道，難於通行，據證人丙○○結稱：第二案，車輛要通行必須很注意，而且還要有人引導，附圖第三案，完全貼沿地籍線，此第三案無法通行，亦據證人丙○○供明在卷，權衡上述三案通路，自以第一案為可行。上開段八零一號土地內斜線部分之通路，其寬度為六米，並非九米，亦據證人丙○○結證屬實，執是以觀，前案確定判決理由內所載之「斜線柏油路之通道，非對被上訴人之土地損害最少之處所」，及「路寬九米非必要通行之範圍」之判斷，已有如上述之新訴訟資料，依上開說明，上訴人自得再主張之。被上訴人主張上訴人之袋地，可經過同段八○五號、五四三號、五四二號、五五三號、五五三之一號、五五四號、五五四之一號土地通至太乙十一街（大發路），惟查上開土地均為水溝地，除八○五號土地全部及五四三號土地一部分加蓋外，其餘雜草、樹木叢生，且離地面深達二公尺餘，更何況距接通之道路太乙十一街甚為遙遠，均不適於正常之通行。被上訴人復主張上訴人亦得經過同段五四二號、五四八號、五四七號、五四七之一號土地通至太乙十一街，惟查上開五四七號土地為訴外人 葉戴惠美 、 戴惠英 、 戴宏昌 、 戴宏昇 、 戴宏政 、 戴宏宗 所有，有土地登記謄本可稽，該地不但共有人眾多，又大樹林立、雜草叢生，為一凹地，離地平面塗達一、二公尺，有鈞院勘驗錄可稽，上訴人主張之通路，乃兩造之土地相毗鄰，通行被上訴人土地後即可接通道路，而被上訴人主張之通路，尚須經四、五十公尺之路程後始能接通道路，均難謂為適宜之通行。
（八）被上訴人主張上訴人所有上開段五四八號土地，原為太乙廟段一五三五之二號土地，而該一五三五之二號土地，係於八十六年九月十二日，由太子廟段一五三五號土地分割而來，而上開段五四七號土地原為太子廟段一五三五號土地，既然該五四八號土地係由同段五四七號土地分割而來，依民法第七百八十九條第一項規定，上訴人僅能通行該五四七號土地以至公路等情，惟查上訴人主張通行權之袋地為上開段八○六號土地，並非五四八號土地，況該八○六號土地原為太子廟段一五五三之二號土地，有土地登記謄本可稽，亦核與太子廟段一五三五號土地不同，是被上訴人主張不足取。添三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提通行位置圖、最高法院八十七年度台上字第一０二九號判決資料、八十三年法律問題座談會資料、實測圖（均影本）、地籍圖各一件、照片四張、土地登記謄本九件、路達開發管理顧問股份有限公司就同所八一地號既成道路案分析表一件為證，並聲請勘測系爭土地及向台南縣仁德鄉公所函查同所五四七之地號土地目前做何用途，與訊問證人丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人九十年一月三十一日準備程序聲明不同意上訴人請求範圍有訴之變更，記明筆錄在案，又於同年二月十三日提出（第一）準備書狀載明：上訴人於第二審變更附圖斜線部分即屬訴之變更，被上訴人不能同意；復於同年三月九日提出第二準備書狀載明：該多出來之面積一一‧四四二平方公尺部分為非主要部分為其在第一審所未主張，依民事訴訟法第四百四十七條規定，第二審法院得駁回之，意即不同意訴之聲明擴張即訴之變更，在在足證上訴之聲明不合法，自應以第一審之聲明為準，即不得提出新攻擊或防禦方法，當然影響於訴之聲明。
（二）依最高法院二十六年渝上字第一一六一號（被上訴人誤載為一六一號）判例，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第四百條第一項（舊法第三百九十九條第一項）之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。查本件上訴人訴請確認通行權存在之系爭土地，既經鈞院以八十八年度上字第十五號判決認定上訴人係無權占有，確亦可由北方出入通行至另一邊道路，系爭道路亦難認係袋地必要通行之範圍，被上訴人請求上訴人除去柏油，並將土地交還，自屬於法有據，應予准許確定，換言之，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，揆諸首開說明，上訴人自不得對於被上訴人更行提起反於確定判決意旨之訴，亦即上訴人不得對於被上訴人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。本件上訴人主張確定判決並未明確認定通行權存在或不存在，確定判決係基於民法第七百六十七條之規定，認定上訴人無權占有應予交還土地，而本件係基於民法第七百八十七條之規定，訴請確認通行權存在，為訴訟標的之法律關係不同云云，均有違上開判例意旨，殊無足採。又上開確定判決主文所判斷之訴訟標的即上訴人所占有之系爭土地無正當權源，包括其主張有袋地通行權在內，足見上訴非有理由。又法院於判決理由中，已為判斷時，對此重要爭點法律關係，同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，不得任作相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則。上訴人主張當事人通行權使用位置及面積，法院自不受其拘束，未知所據為何。其謂上訴人主張已將被上訴人之損害減到最低，更與上開確定判決有違，殊無可採。
（三）鈞院八十八年度上字第十五號民事確定判決系爭道路面積二三六‧四二平方公尺全部包含在本件系爭道路面積二四七‧八六二平方公尺內，委係地政機關將無柏油之道路測量在內所致，惟多出來之面積一一‧四四二平方公尺為其在第一審所未主張，依民事訴訟法第四百四十七條規定，第二審法院得駁回之。上訴人提起確認之訴，係擴張鈞院前案民事確定判決之訴訟標的，依最高法院二十六年渝上字第一一六一號判例及同院八十四年度台上字第二五三０號、八十一年度台上字第六二五號、八十八年度台上字二二三０號、八十九年度台上字第四四號判決（第六庭、第四庭、第五庭、第三庭之共同見解）不能不受一事不再理之限制（參照 姚瑞光 著八十九年十一月修正版第四九七頁最後一行以下），所擴張之部分毫無意義可言。
（四）被上訴人在原審已答辯主張：「矧太乙段五百頭之地號為重測前太子廟段一五三六號之子號，其因分割而成袋地，依民法第七百八十九條規定，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之土地」等語，依被上訴人提出之土地登記謄本及地籍圖謄本，足以證明重測前太子廟段一五三五地號（重測後太乙段五四七地號）於①七十一年九月十七日分筆登記增加一五三五之一地號（太乙段五四六地號），②八十六年九月十七日分筆登記增加一五三五之二地號（太乙段五四八地號）由上訴人取得所有權，而重測前一五三五地號土地與東方十五米道路即太乙十一街（即台南縣○○鄉○○○○街‧下同）相通，重測後五四一、五四二、五三三地號均為上訴人所有且連在一起，依民法第七百八十九條規定，僅得通行東方十五米路即太乙十一街。
（五）依被上訴人提出○○○鄉○○○○道特定區工一八之一號路開闢工程地圖，足以證明一八之一號路即係太乙十一街十五米路，上訴人所有太乙段五四二地號經過五五三（舊一五七二之二）、五五三之一（舊一五七二之二）、五五四（舊一五七二之一）地號亦可與太乙十一街相通，自無須通過被上訴人所有之八０一地號土地。又依台南市○○○○段圖，系爭土地之北邊可以通至Ａ、Ｂ連接點五米柏油路（Ａ點在太乙十一街上）。再上訴人初買土地時，係經過ＥＤＣ點與ＣＢ連接點之道路相通。
（六）上訴狀原附圖斜線部分須經太乙段八四一、八三九地號（為訴外人 葉建利 所有）、八三七、八三六、八三五地號（為訴外人葉秀珠所有）建築用地，自不能由其所有權人取得同意通行。況且，上訴人所有太乙段八０六地號土地與被上訴人所有同地段八０一地號土地僅在一點接觸，上訴人非經訴外人葉秀珠所有同地段八０二地號（地目田）、八三四地號（地目田）土地，不能通行至被上訴人上開土地，且系爭八０一地號土地非經同段地號八四一（葉建利所有）、八四二（葉建利所有）、八四三（葉建利所有）、八四四（ 林竹治 所有）、八四五（林竹治所有）土地，不能與附圖ＤＥ點（水溝終點）連絡，換言之，不能通行○○○鄉○○○○○道路即太乙十二街，僅對被上訴人確認通行權存在，亦無民事訴訟法第二百四十七條第一項規定之受確認判決之法律上利益。
（七）反之上訴人如通行太乙段地號八０五（ 徐樹生 、葉秀珠所共有）、五三三（上訴人所有）、五四二（上訴人所有）有九米寬可通至五五三、五五三之一、五五四、五五四之一地號均為台南紡織股份有限公司（下稱台南紡織公司）所有，再聯繫十五米寬之太乙十一街。被上訴人所有八０一地號土地亦可經由自己所有五四五地號土地及五五三、五五四、五五三之一、五五四之一地號土地與太乙十一街聯絡。此即鈞院勘驗筆錄附圖加蓋水溝斜線部分（係從前灌溉之小溝），亦為兩造通行至公路，周圍地損害最少之處所及方法。
（八）鈞院前案確定判決認定上訴人公司所有系爭土地，除可由通行系爭道路與太乙街相連而對外聯絡外，確亦可由北方出入通行至另一邊之公路，此經鈞院勘驗現場查明，復有仁德鄉公所訴訟代理人 吳清泉 在鈞院前案於八十八年四月十九日陳稱：「後面那條十五米道路即一八之一道路經費已下來，已在做道路」等語（係指東邊太乙十一街而言）可稽，自可採信。至仁德鄉公所九十年三月二十一日函不能證明太乙十二街北側或太乙段八０五地號以東僅連太乙十一街部分不能開設道路以至公路。
（九）本件依最高法院九十二年度台上字第一三九九號判決發回意旨，謂民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地袋地得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，微論坐落台南縣○○鄉○○段○○○號土地是否袋地鈞院八十八年度上字第十五號民事判決認為尚有疑問，又建築師 潘豊嘉 所提出分析僅適用於建築物新建、改建變更用途增建停車空間（按即俗語所稱停車場）如有違反僅發生不能取得建築法第二十五條第一項執照之效果，非謂所有道路均受其規範，該建築師於九十二年十月十五日所為證言：所有道路系統都要按照這個規則，空言無據，且與其所提出分析，所引用建築技術規則第六十一條不符，不足採信，且該分析第二案，依建築技術規則留設車道，但大型車難通行之後半段亦與上開發回意旨所謂因通行權人個人特殊用途而損及周圍地所有利益相當，自無不得通行之道理，抑尤有進者，其所謂第三案，究竟車道之內側曲線半徑多少，未據說明，所謂沿八二一地號左下方地界線改變道路後，不合建築法之規定，亦失依據，尤有進者，上訴人認為有關材料或成品之運輸均假道於被上訴人所有八○一號土地，以至公路云云與發回意旨所謂因通行權人個人特殊用途相當，又認為附圖第一案，南接太乙十二街取道同寬此邊亦衝接同寬已成之道路，按非既成道路利於通行云云，亦與發回意旨所謂道路是否整齊美觀之市容考量相當均非通常使用，殊堪認定。然則上訴人主張前案確定判決理由內所載之斜線柏油路之通道，非對被上訴人之土地損害最少之處所及路寬九米，非必要通行之範圍之判斷，已有如上述之新訴訟資料，上訴人自得再主張之等語，揆諸上開說明，顯非實在。
添（十）又上訴人在八○六號土地上開設聯有公司，製造塑膠射出機等機器為其於九
十二年十二月二十二日向鈞院所提出上訴理由狀所自認，然則被上訴人在第三準備書狀主張依民法第七百八十九條第一項規定，上訴人僅得自其所有太乙段八○六號經過現為上訴人所使用之八○五號，至其所有五三三號、五四二號、五四八號再經五四七號道路用地五四七之一號至太乙十一街（大發路），信而有徵；然則上訴人既主張八○六號土地通行權，自應將其所有人所有及使用土地連成一塊而觀，且五四八號土地因買賣讓與而分割登記日期八十六年九月十二日後於八○六號之取得所有權登記日期八十三年九月十三日，五四八號土地取得袋地通行權之後三年，上訴人主張通行權之袋地並非五四八號土地，殊無可採。又依九十年三月九日向鈞院所提出第二準備書狀所附○○○鄉○○○○道特定區工一八之一號路開闢工程地圖，足證一八之一號路即係太乙十一街十五米路，上訴人所有太乙段五四二號經過五五三（舊一五七二之二）五五三之一（舊一五七二之二）五五四（舊一五七二之一）五五四之一（舊一五七二之一號）水亦可與太乙十一街相通，自屬無需通過被上訴人所有八○一號土地，良以該地在太乙十一街與十二街均無通水出路，已不作灌溉水路之用，上面有一部分亦已加蓋水溝也。再上訴人所有五四二號土地與大發路最近距離僅三十公尺，可由附呈之地圖向東量得三公分，乘以比例尺一千而得，上訴人主張為四十五公尺顯有錯誤，自不能謂不適於正常適宜之通行，又低於路面僅約一．三公尺，鈞院本審勘驗筆錄記載深度約有一人高，亦屬不難填平，上訴人主張其間低於路面二、五公尺亦非實在。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提地籍圖謄本二件、土地登記不謄本十件、土地使用分區證明一件、本院八十九年度再字第六０號判決○○○鄉○○○○道特定區工一八之一號路開闢工程圖、最高法院八十四年度台上字第二五三０號、八十一年度台上字第六二五號、八十八年度台上字二二三０號、八十九年度台上字第四四號判決資料、台南市○○○段大、小地籍圖（含影本）各一件、相片三張、仁德鄉公所函一件、土地登記謄本三十一件為證。並求向仁德鄉公所函查同所五五三、五五四之一、五四七之一號土地是否以作為太乙十一街使用？
丙、本院依職權調閱台南地院八十七年度訴字第六三０號（含本院八十八年度上字第十五號、最高法院八十九年度台上字第一００號）交還土地民事歷審卷。及依聲請向仁德鄉公所函查同所五四七之地號土地目前做何用途，與同所五五三、五五四之一、五四七之一號土地是否以作為太乙十一街使用？依職權向台南縣汽車貨櫃貨運商業同業公會函詢如沿地藉圖邊線行使貨櫃車有無困難。
理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第一項第三款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查本件上訴人於原審起訴請求聲明：「確認原告就被告所有坐落台南縣○○鄉○○段八０一（地）號土地內，如附圖（即前案交還土地事件）所示斜線部分（面積）二三六‧四二平方公尺有通行權存在。」（參見原審卷第三頁反面）；而上訴於本院後則聲明：「確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如實測圖（即附圖）所示，斜線部分Ｂ、
Ｃ、Ｆ、Ｇ部分二四七‧八六二平方公尺有通行權存在。」（參見本院前審卷第一三三頁反面）；足見其前後聲明請求確認通行權存在之位置並無變更，至請求確認通行權存在之面積雖較前案增加一一‧四四二平方公尺，係因原審並未依上訴人之聲請再行勘測即逕以上訴人以兩造前案交還土地事件測量之複丈成果圖之聲明而判決（參見原審八十七年度訴字第六三０號卷第三八頁），而本院則依上訴人之聲明囑請台南縣歸仁地政事務所測量該道路之現況，為本院前審勘驗筆錄所載明（參見本院前審卷第八四頁反面、八五頁），復經台南縣歸仁地政事務所註載於該複丈成果圖，並於九十年三月二十六日以九十登記字第二五六七號函覆在卷（參見本院前審卷第二二八頁），復為兩造所不爭（參見本院前審卷第二三三頁），因而上訴人上訴聲明請求確認通行權存在之面積與上訴人在原審以前案交還土地事件僅就該道路之柏油路面測得之面積為聲明者不同，核其情形，並未變更本件之訴訟標的（民法第七百八十七條袋地通行權），僅係擴張應受判決事項之聲明，被上訴人雖表示不同意上訴人所為上開訴之聲明之擴張，然依首開規定，上訴人上訴聲明請求確認通行權存在所增加之面積，並不需得被上訴人之同意，是其訴之聲明之擴張，自為合法，應予准許。又上訴人在本院所為之上開聲明，既屬合法訴之聲明之擴張，核與民事訴訟法第四百四十七條所定新攻擊或防禦方法之限制提出者有間，則被上訴人援引民事訴訟法第四百四十七條規定，主張第二審法院得駁回其上開擴張之訴之聲明，洵屬誤會。另上訴人於提起上訴之初請求確認通行權存在之位置，雖與原審聲明請求者稍有不同（參見本院前審卷第八頁複丈成果圖影本），惟為其後之聲明所更正（參見本院前審卷第一三三頁反面、一五一頁），顯見上訴人提起上訴之初請求確認通行權存在之位置已非其上訴請求判決之聲明，自無再論述其有無變更原審請求判決聲明範圍之必要，均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其所有坐落系爭地段八０六地號土地與被上訴人所有坐落同地段八０一地號土地相鄰，上訴人所有坐落上開地段五四二、五四一地號土地北邊為水泥牆阻隔，牆外雜草樹木叢生，並無道路相通，上訴人所有上開地段八０六地號土地確為袋地，而上訴人在其所有土地上開設聯有公司製造塑膠射出機等機械，其有關材料及成品之運輸，均須經過被上訴人所有系爭八０一地號土地如附圖所示斜線部分以達公路，亦即非通行被上訴人所有上開八０一地號土地無以與公路相連，上訴人就附圖Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分，自有通行權存在。為此，依袋地通行權之法律關係，求為判決確認上訴人就被上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分面積二四七‧八六二平方公尺有通行權存在等語。
三、被上訴人則以：上訴人訴請確認通行權存在之系爭土地，業經鈞院前案判決認定上訴人係無權占有，亦可由北方進入通行至另一邊公路，系爭道路亦難認係袋地必要通行之範圍，而判決上訴人應除去柏油，並將土地交還被上訴人確定，即有既判力，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，上訴人不得對於被上訴人更行提起確認該給付請求權不存在即本件確認通行權存在之訴；又上開確定判決理由中，對此重要爭點法律關係已為判斷，同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，不得任作相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則。再者，重測前太子廟段一五三五號（重測後太乙段五四七地號）於七十一年九月十七日分筆登記增加一五三五之一地號（太乙段五四六地號），八十六年九月十七日分筆登記增加一五三五之二地號（太乙段五四八地號）由上訴人取得所有權，而重測前一五三五地號土地與東方十五米道路相通，依民法第七百八十九條規定，僅得通行上開東方十五米路即太乙十一街。又上訴人所有太乙段五四二地號經過五
五三、五五三之一、五五四地號亦可與太乙十一街相通，自無須通過被上訴人所有八０一地號土地等語，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭太乙段八０六地號土地為其所有，八０六地號土地與被上訴人所有系爭八０一地號土地相鄰之事實，已據其提出複丈成果圖（影本‧參見原審卷第五頁）及土地登記謄本（參見原審卷第七－九頁；本院前審卷第一四三－一四四頁）為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟上訴人主張其所有系爭八０六地號土地確為袋地，非通行被上訴人所有上開八０一地號土地無以與公路相連，對被上訴人所有系爭八０一地號土地，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分面積二四七‧八六二平方公尺有通行權存在等情，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，惟查：
（一）按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，固為民事訴訟法第四百條第一項所明定；惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。（最高法院十九年上字第二七八號判例參照）。查被上訴人前以上訴人無權占有其所有系爭八０一地號土地內，如上訴人原審提出之附圖斜線所示面積二三六‧四二平方公尺鋪設柏油，而依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將該柏油路面除去將占用部分之土地交還被上訴人，並經本院前案判決確定在案（參見本院八十八年度上字第十五號民事案卷），稽其請求之訴訟標的為民法第七百六十七條之物上請求權，與本件上訴人係以袋地通行權（民法第七百八十七條）為訴訟標的，請求確認其就被上訴人所有系爭八０一地號土地有通行權存在，並非同一之訴訟標的，故無訴訟標的既判力之問題，上訴人提起本件訴訟，核與被上訴人所引最高法院二十六年渝上字第一六一號判例所揭情形不同，並無違反一事不再理原則之問題，亦即上訴人提起本件訴訟之訴訟標的並非前案確定判決之既判力所及。
因之，被上訴人援引最高法院二十六年渝上字第一一六一號判例及同院八十四年度台上字第二五三０號、八十一年度台上字第六二五號、八十八年度台上字二二三０號、八十九年度台上字第四四號判決意旨，抗辯兩造間已有前案確定判決之既判力，上訴人不得對於被上訴人更行提起確認該給付請求權不存在即本件確認通行權存在之訴云云，顯然誤會最高法院上開判例及判決之本旨，並無可取。
（二）查上訴人公司目前據以通行之太乙十二街北邊盡頭為水泥板牆所阻隔，水泥板牆外生有雜樹，此經本院並會同台南縣歸仁地政事務所勘測無訛，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（參見本院前審卷第八三－八六頁、九八－九九頁及本審勘驗筆錄），復有上訴人提出之照片可憑（參見本院前審卷第一五二頁），又太乙十二街北側並未連接其他現有及計劃道路，亦有仁德鄉公所九十年三月二十一日九０所建字第四０三七號函足按（參見本院前審卷第二二六頁），是以仁德鄉公所訴訟代理人吳清泉在本院八十八年度上字第十五號交還土地事件，於八十八年四月十九日準備程序期日陳稱：「後面那條十五米道路即一八之一道路經費已下來，已在做道路」等語（參見本院八十八年度上字第十五號卷第五六頁準備程序筆錄），惟所謂一八之一道路，係指兩造土地東邊太乙十一街而言，太乙十二街北邊並無闢建道路之計劃，此有被上訴人提出○○○鄉○○○○道特定區工一八之一號路開闢工程圖可證（參見本院前審卷第一一二頁），亦為被上訴人所自認（參見本院前審卷第一九六頁第四準備書狀），準此，太乙十二街北邊並無道路可供通行，應可確認，而本院八十八年度上字第十五號事件之勘驗筆錄亦同此記載（參見本院八十八年度上字第十五號卷第六六頁反面），故被上訴人辯稱上訴人所有土地，除可由系爭道路與太路相連而對外聯絡外，亦可由北方出入通行之另一邊之公路乙節，並未舉證以實其說，難以憑採。則上訴人主張其所有系爭八０六地號土地，除通行被上訴人所有系爭八０一地號土地如附圖所示斜線部分外，無法與公路聯絡乙節，應屬實情，堪信上訴人所有系爭八０六地號土地為袋地無訛。
（三）被上訴人雖又以法院於判決理由中，對兩造重要爭點之法律關係已為判斷時，同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，不得任作相反之判斷或主張，始符合民事訴訟法上之誠信原則等語為辯，揆諸爭點效之理論，固非無據，惟法院對此重要爭點所為之判斷，若有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由之拘束，亦為最高法院七十三年度台上字第四０六二號判決所揭明。查兩造前案確定判決即本院八十八年度上字第十五號判決理由雖載：「四、⒋．．．經查系爭被上訴人聯有公司所有土地，除可由通行系爭道路與太乙街相連而對外聯絡外，確亦可由北方出入通行至另一邊之公路，此已經本院勘驗現場查明。且退而言之，縱認被上訴人聯有公司確有通行系爭道路至公路之必要，惟通行權應擇被通行之周圍地所有人損害最少處所為之，而系爭道路依複丈成果圖所示，並非沿地籍線而鋪設，乃係從中間通行，其旁尚留有約四米之空隙地，勢必使上訴人無法完整利用，顯見此通路非對上訴人周圍地損害最少之處所，況且系爭通路寬達九米，亦難認係被上訴人聯有公司必要通行之範圍」等語。惟查上訴人公司目前用以通行之太乙十二街北邊盡頭為水泥板牆所阻隔，水泥板牆外生有雜樹，無法通行，其外並未連接其他現有及計劃道路，已如前述，亦有仁德鄉公所九十年三月二十一日九０所建字第四０三七號函足按（參見本院前審卷第二二六頁），則依上開新訴訟資料，已足以推翻原確定判決理由之判斷，況且，本院前案之勘驗筆錄亦載明北邊無法通行（參見本院八十八年度上字第十五號卷第六六頁反面），依前開最高法院判決意旨，本院之判斷自不受前案確定判決理由之拘束。上訴人為本件通行權之主張，自亦無違反訴訟上之誠信原則可言。
（四）被上訴人雖主張上訴人如通行系爭地段八０五地號（原為徐樹生、葉秀珠所共有，上訴人於本審訴訟中已取得二分之一之應有部份）五三三、五四二地號（均為上訴人所有）有九米寬可通至五五三、五五三之一、五五四、五五四之一地號均為台南紡織公司所有，再聯繫十五米寬之太乙十一街，被上訴人亦可經由自己所有之五四五地號土地及五五三、五五四、五五三之一、五五四之一地號土地與太乙十一街聯絡等語，並提○○○鄉○○○○道特定區工一八之一號路開闢工程圖為證（參見本院前審卷第一一二頁）。惟查系爭地段八０五（地號土地，上訴人已取得應有部分二分之一，通行固無問題，然同段五四三（葉建利所有）、五四五（被上訴人所有）、五五四（台南紡織所有）地號土地為水利用地，有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（參見本院前審一一四、一一
八、一二三、一七七、二０一、二０二頁），實際上為水溝，僅在太乙十二街以西（即八０五地號）部分（加蓋）在地下，並經本院前審勘驗無訛，製有勘驗筆錄可憑（參見本院前審卷第八四頁反面），則在太乙十二街以東部分（即
五四三、五四五、五五四地號），即無通路可供上訴人通行之餘地，如在水溝加蓋以通行，勢需事前取得相關地主徐樹生、葉秀珠、葉建利、被上訴人、台南紡織等之同意，較為繁雜，且原水溝地寬度在四、八五公尺至五、一一公尺之間，有台南縣歸仁地政事務所九十三年五月二十八日覆本院函可考，不適於貨櫃車通行（理由詳後述）；是以上訴人所有系爭八０六地號土地自無從利用系爭地段五四三、五四五、五五四地號土地之水溝通行至東邊之太乙十一街，被上訴人主張該路徑由上訴人通行至公路，為對周圍地損害最少之處所及方法云云，自非可採。再者，同為上訴人所有之系爭地段五四一、五四二、五四八地號土地，東隔同地段五０五、三九五、三九五之一、四九八、四九八之一、五０一、五０一之一、五四九、五四九之一、五四七、五四七之一、五五三、五五三之一（原為道路用地，現已為太乙十一街之一部份）、五五四、五五四之一（原為道路用地現已為太乙十一街之一部份）地號土地，始能與東邊之太乙十一街聯絡，此觀台南縣歸仁地政事務所繪送之複丈成果圖即明（參見本院前審卷第九九頁），其緊鄰上開五四八地號之同地段五四七、地號土地為訴外人戴宏宗、戴宏政、戴宏昌、戴宏昇、葉戴惠美、戴惠英六人所共有（參見本院前審卷第四八－四九、七四－七六土地登記謄本所載）；而同段五五三、五五三之一、五五四、五五四之一地號土地為台南紡織所有（參見本院前審卷第五一－五二、一一九－一二六、一七三－一八０頁）；另同地段五０五、三九
五、三九五之一、四九八、四九八之一、五０一、五０一之一、五四九、五四九之一地號土地，亦非上訴人所有，為兩造所不爭；則上訴人所有之系爭地段八０六地號土地，縱得利用其所有之五四一、五四二、五三三、五四八地號土地通行，惟欲通行至東邊太乙十一街，必須經過一段水溝路，或經過訴外人戴宏宗等六人共有之土地（五四七、五四七之一地號）或台南紡織之土地（五五
三、五五三之一、五五四、五五四之一地號），或需經過其他訴外人所有之同地段五０五、三九五、三九五之一、四九八、四九八之一、五０一、五０一之
一、五四九、五四九之一地號土地，所需經過他人土地數量眾多，應非所謂損害最少之處，且被上訴人又未能舉證證明上開各該他人所有之土地已均開設道路通行，顯非適宜之通行路逕或方式。至被上訴人另以系爭土地之北邊可以通至如其提出之台南市○○○○段圖（參見本院前審卷第一一三頁）所示Ａ、Ｂ連接點五米柏油路（Ａ點在太乙十一街上），而其初買土地時，係經過ＥＤＣ點與ＣＢ連接點之道路相通云云。惟查上開通行方式所經過他人之土地數量更多，且須繞大圈而行，始能連接東邊太乙十一街公路，本屬不便通行，況且，且是否確有道路可供通行，亦屬可疑，被上訴人亦未舉證以實其說，尚難認可憑採。
（五）被上訴人又主張重測前太子廟段一五三五地號（重測後太乙段五四七地號）於七十一年九月十七日分筆登記增加一五三五之一地號（太乙段五四六地號），八十六年九月十七日分筆登記增加一五三五之二地號（太乙段五四八地號）由上訴人取得所有權，而重測前一五三五地號土地與東方十五米道路相通，重測後五四一、五四二、五三三地號均為上訴人所有且連在一起，依民法第七百八十九條規定，僅得通行東方十五米路等語，並提出地籍圖謄本及土地登記謄本為證（參見本院卷第四七頁至第八十頁），惟查上訴人所有上開段五四二地號土地，重測前為太子廟段一五三六之一地號土地，有土地登記謄本可憑（參見本院卷第一四三頁），而該五四七地號土地，重測前為太子廟段一五三五號土地，亦有被上訴人提出之土地登記謄本可稽（參見本院卷第四八、七０頁）。
可見該五四二與五四七地號土地，重測前並非由同一地號土地分割而來，五四二地號土地於重測前，即未與東方十五米路之太乙十一街相通，何況，本件上訴人主張通行之系爭八０六地號土地與其所有之五四一、五四二、五三三地號土地無涉，亦與五四八地號土地之通行無關，是以縱然五四八與五四七地號土地均源自重測前之太子廟段一五三五地號土地而來，亦難認上訴人主張通行之系爭地段八０六地號土地亦有民法第七百八十九條規定之適用，足見被上訴人上開所辯，洵屬無據，亦不足採。
（六）附圖所示斜線部分為鋪設柏油路面之道路，係延伸太乙十二街而來，向南通行得與太乙路相通，為本院勘明在卷（參見本院前審卷第八六頁勘驗略圖及本審卷），復有上訴人提出之照片可佐（參見本院前審卷第一五三頁），如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分，南接太乙十二街，取直同寬，北邊亦銜接同寬已成之道路，利於通行。如趨向西邊，盡量沿地籍線通行，則形成半圓彎曲通道，難於通行，已據證人丙○○結稱：第二案，車輛要通行必須很注意，而且還要有人引導等語，若完全貼沿地籍線，此第三案無法通行，亦據證人丙○○供明在卷，關於貨櫃車無法沿地藉圖邊線行使，且上開道路寬為十米（斜線部份為六米），如欲通行至少應十二米以上（按：應係指雙向通行），並有台南縣汽車貨櫃貨運商業同業公會九十三年四月二十九日覆本院函足稽。審酌上述三案通路，自以第一案為可行。上開段八零一號土地內斜線部分之通路，其寬度為六米，並非九米，亦據證人丙○○結證屬實，執是以觀，上訴人所有系爭地段八０六地號土地，即可藉道被上訴人所有同地段八０一地號土地內如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分通行至太乙十二街而與外界聯絡。則該斜線部分之通路，實為上訴人公司出入通行所必要，且亦顧及被上訴人損害最少之處所。
至上訴人請求通行之部分雖非沿被上訴人所有系爭八０一地號土地之西側地籍線而通行，致將該土地分隔成東西兩側，惟如沿被上訴人所有系爭八０一地號土地之西側地籍線通行，有其困難業如前述，仍以上訴人主張如附圖所示路徑為損害被上訴人最少之處所及方法。況上訴人所有之同所八０六地號土地欲通行被上訴人所有之系爭八０一地號土地必須經過之同所八０二、八三四地號土地原為訴外人葉秀珠所有，已於九十二年十二月三十一日出售於上訴人，並經過戶登記完畢，有土地登記簿足憑；雖上訴人經過被上訴人八０一地號土地後欲連接南邊太乙路，仍須再經過訴外人葉建利所有同地段八四一、八四二、八四三地號（參見本院前審卷第六一－六六頁土地登記謄本），及訴外人林竹治所有之同地段八四四、八四五地號（參見本院前審卷第二一一－二一二頁土地登記謄本），始能與附圖ＤＥ點（水溝終點）連絡，惟上開訴外人林竹治所有土地上已有仁德鄉公所所鋪設之柏油路至排水測溝終點處，此觀前揭仁德鄉公所九０所建字第四０三七號函自明（參見本院前審卷第二二六頁），而上開鋪設柏油路平時由仁德鄉公所維護，自太乙工業區於七十二年開發時即已鋪設柏油路，產權分屬道路兩側業主，太乙十二街之側溝、路面，係兩側地主同意，鄉公所予以辦理改善工程，而太乙十二街係八十三年八月一日整編命名，此有仁德鄉公所八十七年九月四日八七所建字第一三二五九號、八十七年九月十八日八七所建字第一四一五三號及八十七年七月十五日八七所建字第一０六一六號函在前案可參（參見原審八十七年度訴字第六三０號卷第八五、一一一、四六頁）；又被上訴人所有系爭八０一地號土地如附圖所示斜線部分，係接連南段太乙十二街而通行，且上訴人自使用上開道路以來，亦未見上開土地所有權人出而阻止或爭執，則訴外人葉建利所有同地段八四一、八四二、八四三及訴外人林竹治所有同地段八四四、八四五地號土地，就其中已供太乙十二街道路使用部分，應已無異議，足見上訴人於通行訴外人葉建利及林竹治等三人供太乙十二街使用之上開土地通往公路並無困難，則上訴人自無向葉建利、林竹治提起確認通行權存在之訴之必要，被上訴人主張上訴人須經過訴外人葉秀珠、葉建利、林竹治所有土地土地始能與附圖ＤＥ點（水溝終點）連絡，而上訴人僅對被上訴人請求確認通行權存在，無民事訴訟法第二百四十七條第一項規定之即受確認判決之法律上利益云云，殊有誤會，亦非可採。
五、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人不得更行提起本件確認通行權存在訴訟，並否認上訴人得通行其所有之系爭八０一地號土地云云，並非可取；又其提出之前開通行路徑或方式，均非對周圍地損害最少之處所及方法，亦不足取；而上訴人主張其所有系爭八０六地號土地，除通行被上訴人所有系爭八０一地號如附圖所示斜線部分土地外，並無法對外與公路為適宜之聯絡，係屬袋地等情，應可採信。從而，上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認其所有系爭八０六地號土地就被上訴人所有坐落同地段八０一地號土地內，如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ斜線部分二四七‧八六二平方公尺有通行權存在，洵屬正當，應予准許；被上訴人否認上訴人上開通行權之主張，並無可取。原審既未履勘現場又未詳察兩造前案之相關勘驗筆錄所載內容，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官黃三哲~B3法官蘇重信右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年六月二十九日
法院書記官黃文生