裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第722號刑事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第722號上訴人即被告 張凱育
黃軍儒 上2人共同選任辯護人 張崇哲 律師
張仕融 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1320號中華民國101年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7389、7390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張凱育及黃軍儒等2人均明知甲基安非他命為行政院公告列管之第二級毒品，不得持有、製造，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張凱育於民國（下同）100年8月間某不詳日期，至新北市淡水區某不詳處所，向年籍不詳之成年男子購得製造毒品之相關化學藥劑、器具及材料後，放置於其住處。嗣張凱育另知悉其親戚 張淑卿 所使用、位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之房屋實際上無人居住，竟未告知張淑卿，擅自於100年8月24日凌晨某時，與黃軍儒共同將如附表一（除編號1外）及如附表二編號1至5所示之物品，偷運至上開房屋內（侵入建築物部分未據告訴），以該房屋供作製造毒品之處所。旋由其2人以紅磷、碘等化學藥劑製造甲基安非他命。迄至同日晚間，已煉得如附表一編號1所示含有甲基安非他命之液體（詳細之淨重及純度，參見如附表一所示）。嗣因張淑卿向警方表示屋內有疑似製造毒品之工具及原料，警方乃於同日晚上7時50分許至現場埋伏，而當場查獲張凱育，並扣得張凱育所有供犯罪所用或犯罪預備如附表一所示之物品。黃軍儒雖逃離現場，惟於警方尚未發覺其參與犯罪前之100年8月25日20時19分許，即主動向檢察官自首而接受裁判。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述之證據能力，均當庭表示沒有意見（見本院卷第79頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實，且無顯有不可信之情況，是本院認該言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關毒品種類、成分之鑑定、DNA之鑑定及指紋之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0920214529號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局100年9月27日刑鑑字第1000117275號鑑定書、100年9月26日刑醫字第1000117206號鑑定書及100年9月14日刑紋字第1000120483號鑑定書（見100年度偵字第7389號偵卷第115頁及反面、第117頁及反面、第119至120頁），係就本件扣案物品鑑定結果之書面報告，且被告2人及其選任辯護人對於此部分之證據能力亦表示沒有意見（見本院卷第79頁），揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自亦得作為證據。
三、至卷附其他非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實又具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張凱育、黃軍儒等2人對於上開犯罪事實，除否認係既遂犯外，餘均供認不諱（見本院卷第50頁反面、第78頁反面、第107頁反面至第110頁），並有扣案如附表一所示之物品足稽。而扣案如附表一編號1所示之液體，經抽取部分液體送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，其純度約21％，有該局100年9月27日刑鑑字第1000117275號鑑定書1份附卷可參（見第7389號偵卷第115頁）。
至供被告等2人製造第二級毒品甲基安非他命之上開房屋，係不知情之證人張淑卿所管理乙節，亦據證人張淑卿於警詢時證述屬實（見第7389號偵卷第15至16頁、第19至20頁）。
又被告等2人未經允許擅自進入上開房屋內提煉毒品之事實，除為被告等2人所是認外，警方於現場垃圾袋內煙蒂所採集之唾液，經查與被告張凱育之DNA-STR型別相符；另自現場白色塑膠量筒所採得之指紋，經查與被告黃軍儒留存之指紋卡左食指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局100年9月26日刑醫字第1000117206號鑑定書及100年9月14日刑紋字第1000120483號鑑定書等各1份在卷可稽（見第7389號偵卷第117頁、第119至120頁）。此外復有警方於現場查獲之照片26張、彰化縣警察局鑑識課100年8月24日勘察之彰警鑑字第10000581號現場勘察報告（內附現場平面圖、勘察照片等）、彰化縣警察局和美分局100年11月16日和警分偵字第1000023089號函、內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑鑑字第1000149941號鑑定書各1份等附卷可按（見第7389號偵卷第17至18頁、第40至44頁、第84至97頁、原審卷第92至94頁、第118頁），足徵被告等2人確有至案外人張淑卿所管理之上開房屋內，利用扣案如附表一所示之器具、材料及原料，以俗稱「紅磷法」之方法共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。
二、至被告等2人雖辯稱其等所製造之甲基安非他命尚屬滷水（液態安非他命）階段，未經純化結晶，無法販賣，故其行為僅屬未遂犯，並非既遂犯云云。惟查毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院100年度台上字第1037、4938號判決參照）。況且該等溶液雖不適合直接施用，惟一般吸食毒品有口服、鼻吸、注射、燒烤吸食等方式，該等溶液若經由燒烤吸食，或可將其中所含有之甲基安非他命成分氣化後吸食，避免其餘過多化學有害物質進入人體，屬可行之施用方式；且以化學鑑驗立場，當毒品先驅原料經由適當的條件，其化學結構由先驅原料轉變為毒品時，即已完成製造之行為，而該毒品「成品」即已存在於反應所使用之容器當中，製毒者後續之動作僅在於如何將該毒品成品自容器內之反應液純化取出，不應僅憑毒品狀態是否為粉末（或結晶）來判定該毒品是否為成品，且因不同施用者吸食習慣不同，如前所述，溶液狀態之毒品並非絕不可吸食。本件被告等2人既以俗稱「紅磷法」之方法，已製成如附表一編號1所示之液態，而該液態又經檢出甲基安非他命成分（業如前述），揆諸首揭說明，其等犯行應已達既遂之程度無疑。
三、綜上所述，足證被告等2人上開所辯顯係避重就輕之詞，不足採信，是罪證明確，其等製造第二級毒品之犯行堪以認定。
參、論罪科刑方面：
一、按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命屬列管之第二級毒品，不得非法製造。本件被告等2人於上開時地，利用如附表一編號1以外所示之原料、材料及器具，以俗稱「紅磷法」之方法，著手製造甲基安非他命，且在其等所製造後經扣案之如附表一編號1所示之液態中，檢驗出甲基安非他命成分，顯已達既遂之程度，是核其等2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。至其等製造甲基安非他命後持有之低度行為，已為其等製造之高度行為所吸收，不另論罪；又其等為製造甲基安非他命而持有扣案如附表一編號3所示含有微量第四級毒品先驅原料假麻黃等行為，係製造甲基安非他命犯行之部分行為，已為製造甲基安非他命之行為所吸收，亦不另論罪。另被告等2人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再公訴人於起訴時雖認係 洪景智 交付上開原料、器具予被告等2人，並以新臺幣20萬元為代價，委託被告等2人製造第二級毒品甲基安非他命，而認定洪景智亦為共同正犯云云，惟被告等2人於原審已堅決否認上情，且被告張凱育更陳稱扣案之上開原料、器具均係其自行向他人購買，與洪景智無關等語，況洪景智迄今尚在通緝中，無法到庭說明，亦有臺灣高等法院通緝記錄表1紙在卷可佐，故本案依現存證據尚無法據以認定洪景智為共犯，附此敘明。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。查本案被告張凱育、黃軍儒等2人就上開製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，有筆錄可稽（見第7389號偵卷第7至11頁、第53至54頁、第72至73頁、第75至76頁、第7390號偵卷第4至5頁、第42至43頁、第50頁、聲羈字第256號卷第3至6頁、聲羈字第257號卷第3至6頁、原審卷第12至14頁、第99頁反面、第150頁反面至第156頁及本院卷第50頁反面、第78頁反面、第107頁反面至第110頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。另被告黃軍儒於警方尚未發覺其參與犯罪前，即於100年8月25日20時19分許，主動向有偵查權限之檢察官陳明上揭犯罪事實，亦有檢察官訊問筆錄足按（見第7390號偵卷第4至第5頁），且嗣並接受法院裁判，符合自首之規定，並依刑法第62條前段之規定遞減其刑。
三、原審調查後，認被告等2人犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第28條、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告等2人均明知甲基安非他命乃係公告列管之第二級毒品，使用容易致人成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，卻皆貪圖不法利益，不顧其販賣對象可能面臨之困境等情況下，共同分工合作，從事甲基安非他命之製造，欲伺機轉售，危害施用毒品者之人格尊嚴、身體健康、家庭健全及社會治安、經濟生產能力與人口素質匪淺，所生危害非輕，及其等之犯罪手段、製造毒品之數量、犯罪時間之久暫、其等之犯罪動機、犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨分別考量其等之智識程度、生活狀況，被告張凱育為本件犯行主要之策畫人、被告黃軍儒為協助者之犯罪參與程度等一切情狀，認為檢察官就被告張凱育求刑5年、就被告黃軍儒求刑4年，均稍嫌過重，而分別量處被告張凱育有期徒刑4年8月，被告黃軍儒有期徒刑3年8月，以示懲儆。又說明①按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件所查扣如附表一編號1所示之物，經送驗後，認含有第二級毒品甲基安非他命成分；另附表一編號2所示盛裝編號1液體甲基安非他命之容器，彼此連成一體，若欲與所盛裝之液態甲基安非他命加以析離時，須以水或其他溶液一再清洗，但仍不能使之毫無殘留，而清洗之過程中，必然使附著於容器壁上之甲基安非他命流失，有違沒收銷燬規定之精神，故為確保執行之精確性，避免執行程序之繁瑣，應視為甲基安非他命之一部，依前揭規定，均併為沒收銷燬之。②次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第728號、98年度臺上字第2889號判決參照）。查如附表一編號3所示之麻布束口過濾袋內含有微量之第四級毒品先驅原料假麻黃成分，此有內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書附卷可參，而第四級毒品包括毒品先驅原料，參酌前文說明，該微量假麻黃自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於盛裝該等物品之麻布束口過濾袋，與所摻雜之假麻黃難以析離，為確保執行之精確性，避免執行程序之繁瑣，亦一併宣告沒收之。③又按毒品危害防制條例第19條之規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）；另毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第2、3款之特別規定，應優先適用（最高法院93年度臺上字第5179號判決參照）；再按刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用、預備、所生或所得之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號判決參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。查本件所查扣如附表一所示之物均為被告張凱育所有，其中編號4至8為製造過程所需使用之器具，此據被告張凱育陳明在卷，且均未殘留甲基安非他命或第四級毒品先驅原料假麻黃等成分，編號11、13為製造過程所需，均為供本件犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定及基於連帶沒收之法理，均宣告沒收之；另如附表一編號9至10、12、14至15均係預備供被告等2人本件犯行使用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定及基於連帶沒收之法理，併予宣告沒收。④至扣案如附表二所示之物，其中編號3所示之行動電話及SIM卡雖係被告張凱育所有，然其並未以該行動電話門號與被告黃軍儒聯絡，業經被告張凱育供述在卷（見原審卷第155頁反面），難認係供本件犯罪所用或預備之物；另編號8、9所示之物為不知情之證人張淑卿所有，編號10所示之物為不知情之證人 何育君 所有，均非被告等2人所有之物；如附表二其餘物品並非製造第二級毒品甲基安非他命需用之物品，依現存證據亦無法證明係供本件犯罪所用之物，故均不予宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告等2人上訴意旨雖指稱其等僅係未遂犯，且原判決量刑過重云云，惟查被告等2人上開製造第二級毒品甲基安非他命之行為業已達既遂之程度，已如前述；另量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本件原判決審酌被告等2人上開情狀，分別量處被告張凱育有期徒刑4年8月，被告黃軍儒有期徒刑3年8月，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法。是被告等2人之上訴，並無理由，應予駁回。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年5月29日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國101年5月29日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬───┬─────────────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│1│液態甲基安非│參備註│驗前淨重約9055公克，經抽取部分液體送驗，含│││他命（不含容│欄│第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗之液體驗前│││器）││總毛重95.79公克（包裝玻璃瓶總重約31.38公克│││││），純度21%，驗餘淨重60.92公克，依該純度可│││││推估扣案之液態甲基安非他命純值淨重為1901.5│││││5公克。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│2│毒品器具│壹組│係盛裝上開編號1液態安非他命之毒品器具，由│││││加熱器、冷凝管、細塑膠管及玻璃圓球等組成，│││││彼此連成一體，與所盛裝之甲基安非他命成分難│││││以析離。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│3│麻布束口過濾│壹個│內含少量黃色結晶體，量微無法秤重，含第四級│││袋││毒品先驅原料假麻黃成分。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│4│橘色水桶│壹桶│內含黑色濃稠液體，並未檢出第二級毒品甲基安│││││非他命或第四級毒品先驅原料麻黃、假麻黃│││││等成分。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│5│廢液筒│壹筒│內含淡黃色液體，並未檢出第二級毒品甲基安非│││││他命或第四級毒品先驅原料麻黃、假麻黃等│││││成分。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│6│黑色軟管│壹支│排放廢氣用。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│7│抽取液體用具│壹支││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│8│白色塑膠量筒│壹筒│採得被告黃軍儒之指紋。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│9│白色束條│壹包│扣押物品目錄表記載為「塑帶」。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│10│紅磷│壹瓶│尚未拆封。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│11│碘│貳瓶││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│12│氫氧化鈉│壹瓶│尚未拆封。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│13│活性炭│壹包││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│14│活性炭│壹包│尚未拆封。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│15│黑色膠帶│捌個│尚未拆封。│└─┴──────┴───┴─────────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬───┬─────────────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│1│垃圾袋│壹個│垃圾袋內煙蒂殘留之DNA-STR型別與被告張凱育│││││相同。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│2│垃圾桶│壹個││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│3│SAMSUNG牌手│壹支││││機（含SIM卡│││││）│││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│4│紅色安全帽│壹個││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│5│白色手套│壹雙││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│6│口罩│壹副││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│7│黑色手套│貳雙││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│8│國際牌冰箱│壹臺│為張淑卿所有，並由其保管。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│9│鋁製梯子│壹支│為張淑卿所有。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│10│918-BVG號重│壹臺│為何育君所有，並由其保管。│││型機車│││└─┴──────┴───┴─────────────────────┘