裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1320號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1320號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張凱育
黃軍儒共同選任辯護人張崇哲律師
張仕融 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7389、7390號），本院判決如下：
主文張凱育共同製造第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月；扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收銷燬，附表一所示其餘物品均沒收。
黃軍儒共同製造第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號1至2所示之物均沒收銷燬，附表一所示其餘物品均沒收。
事實
一、張凱育與黃軍儒均明知甲基安非他命為行政院公告列管之第二級毒品，不得製造，竟共同基於製造甲基安非他命毒品之犯意聯絡，由張凱育於民國100年8月間某不詳日期，至新北市淡水區某不詳處所，向年籍不詳之成年男子購得製造毒品之相關化學藥劑、器具及材料後，放置於其住處。張凱育另知悉其親戚 張淑卿 所使用、位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之房屋實際上無人居住，未告知張淑卿，於100年8月24日凌晨某時，與黃軍儒共同將前揭附表一（除編號1外）及附表二編號1至5所示之物品，偷運至上開房屋內（侵入建築物部分未據告訴），以該房屋供作製造毒品之處所。旋由其2人以紅磷、碘等化學藥劑製造甲基安非他命。迄至同日晚間，已煉得附表一編號1含有甲基安非他命之液體（詳細之淨重及純度，參見附表一所示）。嗣因張淑卿向警方表示屋內有疑似製造毒品之工具及原料，警方即於同日晚上7時50分許至現場埋伏，而當場查獲張凱育，並扣得張凱育所有、供犯罪所用或犯罪預備如附表一所示之物品。黃軍儒雖逃離現場，惟於警方尚未發覺其參與犯罪前之100年8月25日20時19分許，向檢察機關自首而接受裁判。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序中亦表示同意或不爭執（見本院卷第100頁反面），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，當事人及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上開證據自均具有證據能力。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決要旨供參）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關毒品種類、成分之鑑定、DNA之鑑定及指紋之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月29日檢文允字第0920214529號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局100年9月27日刑鑑字第1000117275號鑑定書、100年9月26日刑醫字第1000117206號鑑定書及100年9月14日刑紋字第1000120483號鑑定書（見100年度偵字第7389號偵卷第115頁及反面、第117頁及反面、第119至120頁），係就本件扣案物品鑑定結果之書面報告，且被告2人及其辯護人亦同意有證據能力，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
三、卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、認定有罪所憑之證據及理由
一、訊據被告張凱育、黃軍儒2人歷經警詢、偵訊及本院審理程序，對其2人共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱（見100年度偵字第7389號偵卷第7至11頁、第53至54頁、第72至73頁、第75至76頁、100年度偵字第7390號偵卷第4至5頁、第42至43頁、100年度聲羈字第256號卷第3至6頁、100年度聲羈字第257號卷第3至6頁、本院卷第12至14頁、第99頁反面、第150頁反面至第156頁），其等自白情節均互核相符。而供被告2人製造第二級毒品甲基安非他命之房屋，係不知情之證人張淑卿所管理一情，業據證人張淑卿於警詢時證述無訛（見100年度偵字第7389號偵卷第15至16頁、第19至20頁），又被告2人未經允許擅自進入上開房屋內提煉毒品之事實，除被告2人自承外，警方於現場垃圾袋內煙蒂所採集之唾液，經查與被告張凱育之DNA-STR型別相符；另自現場白色塑膠量筒所採得之指紋，經查與被告黃軍儒留存之指紋卡左食指指紋相符，有內政部警政署刑事警察局100年9月26日刑醫字第1000117206號鑑定書及100年9月14日刑紋字第1000120483號鑑定書（見100年度偵字第7389號偵卷第117頁及反面、第119至120頁）在卷可稽，本案復有警方於現場查獲之照片23張、彰化縣警察局鑑識課於100年8月24日勘察之彰警鑑字第10000581號現場勘察報告（內附現場平面圖、勘察照片等）、彰化縣警察局和美分局100年11月16日和警分偵字第1000023089號函、內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑鑑字第1000149941號鑑定書各1份（見100年度偵字第7389號偵卷第第17至18頁、第40至44頁、第84至97頁反面、本院卷第92至94頁、第118頁及反面）等附卷可證，並有附表一所示之物品扣案可佐，足徵被告2人確有至張淑卿所管理之上開房屋內，利用附表一所示扣案之器具、材料及原料，以俗稱「紅磷法」之方法共同製造第二級毒品甲基安非他命之事實。被告2人自白與事實相符，應堪採信。
二、再查，扣案之附表一編號1之液體，經抽取部分液體送內政部刑事警察局檢驗，確含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，其純度為21％，有內政部警政署刑事警察局100年9月27日刑鑑字第1000117275號鑑定書1份附卷可資參照（100年度偵字第7389號偵卷第115頁及反面）。辯護人雖認被告2人所製造之甲基安非他命尚屬滷水（液態安非他命）階段，未經純化結晶，無法販賣，犯行未達既遂等語。惟按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨。況且該等溶液雖不適合直接施用，惟一般吸食毒品有口服、鼻吸、注射、燒烤吸食等方式，該等溶液若經由燒烤吸食，或可將其中所含有之甲基安非他命成分氣化後吸食，避免其餘過多化學有害物質進入人體，屬可行之施用方式；且以化學鑑驗立場，當毒品先驅原料經由適當的條件，其化學結構由先驅原料轉變為毒品時，即已完成製造之行為，而該毒品「成品」即已存在於反應所使用之容器當中，製毒者後續之動作僅在於如何將該毒品成品自容器內之反應液純化取出，不應僅憑毒品狀態是否為粉末（或結晶）來判定該毒品是否為成品，且因不同施用者吸食習慣不同，如前所述，溶液狀態之毒品並非絕不可吸食。被告2人既已製成如附表一編號1所示之液態甲基安非他命，揆諸前揭說明，其等犯行已達既遂程度。綜上所述，被告2人製造第二級毒品之事實，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命屬列管之第二級毒品，不得非法製造，被告張凱育、黃軍儒2人於上述時、地，利用附表一編號1以外所扣之原料、材料及器具，以俗稱「紅磷法」之方法，著手製造甲基安非他命，經檢驗後，確在附表一編號1之液體中，驗出甲基安非他命成分，是核其2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其等製造甲基安非他命後持有之低度行為，已為其等製造之高度行為所吸收；且其等為製造甲基安非他命而持有扣案如附表一編號3所示含有微量第四級毒品先驅原料假麻黃等行為，乃其等本件製造甲基安非他命犯行之一部，均不另論罪或處罰。被告2人就本件製造第二級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書雖記載係 洪景智 交付上開原料、器具予被告2人，並以新臺幣20萬元為代價，委託被告2人製造第二級毒品甲基安非他命，而認定洪景智亦為共同正犯，惟被告2人於本院審理時堅決否認上情，被告張凱育辯稱扣案原料、器具均係伊自行向他人購買，與洪景智無關等語，且被告洪景智尚在通緝中，無法到庭說明，有臺灣高等法院通緝記錄表1紙在卷可佐，故本案尚無法據以認定洪景智為共犯，附此敘明。再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。
又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。查被告張凱育、黃軍儒就本件製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，依前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。被告黃軍儒於其犯罪未被發覺前，主動向有偵查權限之檢察官陳明事實欄所載之犯罪事實，自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法遞減之。
(二)爰審酌被告2人均明知甲基安非他命乃係公告列管之第二級毒品，使用容易致人成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，卻皆貪圖不法利益，不顧其販賣對象可能面臨之困境等情況下，共同分工合作，從事甲基安非他命之製造，欲伺機轉售，危害施用毒品者之人格尊嚴、身體健康、家庭健全及社會治安、經濟生產能力與人口素質匪淺，所生危害重大，及其等之犯罪手段、製造毒品之數量、犯罪時間之久暫、其等之犯罪動機、犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨分別考量其等之智識程度、生活狀況，被告張凱育為本件犯行主要之策畫人、被告黃軍儒為協助者之犯罪參與程度等一切情狀，認為檢察官就被告張凱育求刑5年、就被告黃軍儒求刑4年，均稍嫌過重，而分別量處如
主文所示之刑，以昭炯誡。
(三)沒收之說明
1、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件所查扣如附表一編號1所示之物，經送驗後，認含有第二級毒品甲基安非他命成分；另附表一編號2所示盛裝編號1液體甲基安非他命之容器，彼此連成一體，若欲與所盛裝之液態甲基安非他命加以析離時，須以水或其他溶液一再清洗，但仍不能使之毫無殘留，而清洗之過程中，必然使附著於容器壁上之甲基安非他命流失，有違沒收銷燬規定之精神，故為確保執行之精確性，避免執行程序之繁瑣，應視為甲基安非他命之一部，依前揭規定，併為沒收銷燬如主文所示。
2、次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號判決參照）。查附表一編號3麻布束口過濾袋內含有微量之第四級毒品先驅原料假麻黃成分，此有內政部警政署刑事警察局前揭鑑定書附卷可參，而第四級毒品包括毒品先驅原料，參酌前文說明，該微量假麻黃自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；至於盛裝該等物品之麻布束口過濾袋，與所摻雜之假麻黃難以析離，為確保執行之精確性，避免執行程序之繁瑣，亦一併宣告沒收如主文所示。
3、又按毒品危害防制條例第19條之規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第2、3款之特別規定，應優先適用（最高法院93年度臺上字第5179號判決參照）；再按刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用、預備、所生或所得之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號判決參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。查本件所扣附表一所示之物均為被告張凱育所有，其中編號4至8為製造過程所需使用之器具，此據被告張凱育陳明，且均未殘留甲基安非他命或第四級毒品先驅原料假麻黃等成分，編號11、13為製造過程所需，均為供本件犯罪所用之物，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項前段及基於連帶沒收之法理，均宣告沒收之；另附表一編號9至10、12、14至15均係預備供被告2人本件犯行使用之物，應退而依刑法第38條第1項第2款之規定及基於連帶沒收之法理，併予宣告沒收如主文所示。
4、至於扣案如附表二所示之物，其中編號3所示之行動電話及SIM卡雖係被告張凱育所有，然其並未以該行動電話門號與被告黃軍儒聯絡，業經被告張凱育供述在卷（見本院卷155頁反面），亦難認係供本件犯罪聯絡之物；另編號8、9所示之物為不知情之證人張淑卿所有，編號10所示之物為不知情之證人 何育君 所有，均非被告2人所有之物；附表二其餘物品並非製造第二級毒品甲基安非他命需用之物品，從卷內證據亦無法證明係供本件犯罪所用之物，無從併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第一庭審判長法官余仕明
法官黃玉齡法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月8日
書記官黃當易附錄：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬───┬─────────────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│1│液態甲基安非│參備註│驗前淨重約9055公克，經抽取部分液體送驗，含│││他命（不含容│欄│第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗之液體驗前│││器）││總毛重95.79公克（包裝玻璃瓶總重約31.38公克│││││），純度21%，驗餘淨重60.92公克，依該純度可│││││推估扣案之液態甲基安非他命純值淨重為1901.5│││││5公克。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│2│毒品器具│壹組│係盛裝上開編號1液態安非他命之毒品器具，由│││││加熱器、冷凝管、細塑膠管及玻璃圓球等組成，│││││彼此連成一體，與所盛裝之甲基安非他命成分難│││││以析離。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│3│麻布束口過濾│壹個│內含少量黃色結晶體，量微無法秤重，含第四級│││袋││毒品先驅原料假麻黃成分。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│4│橘色水桶│壹桶│內含黑色濃稠液體，並未檢出第二級毒品甲基安│││││非他命或第四級毒品先驅原料麻黃、假麻黃│││││等成分。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│5│廢液筒│壹筒│內含淡黃色液體，並未檢出第二級毒品甲基安非│││││他命或第四級毒品先驅原料麻黃、假麻黃等│││││成分。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│6│黑色軟管│壹支│排放廢氣用。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│7│抽取液體用具│壹支││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│8│白色塑膠量筒│壹筒│採得被告黃軍儒之指紋。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│9│白色束條│壹包│扣押物品目錄表記載為「塑帶」。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│10│紅磷│壹瓶│尚未拆封。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│11│碘│貳瓶││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│12│氫氧化鈉│壹瓶│尚未拆封。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│13│活性炭│壹包││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│14│活性炭│壹包│尚未拆封。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│15│黑色膠帶│捌個│尚未拆封。│└─┴──────┴───┴─────────────────────┘附表二：
┌─┬──────┬───┬─────────────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│1│垃圾袋│壹個│垃圾袋內煙蒂殘留之DNA-STR型別與被告張凱育│││││相同。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│2│垃圾桶│壹個││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│3│SAMSUNG牌手│壹支││││機（含SIM卡│││││）│││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│4│紅色安全帽│壹個││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│5│白色手套│壹雙││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│6│口罩│壹副││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│7│黑色手套│貳雙││├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│8│國際牌冰箱│壹臺│為張淑卿所有，並由其保管。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│9│鋁製梯子│壹支│為張淑卿所有。│├─┼──────┼───┼─────────────────────┤│10│918-BVG號重│壹臺│為何育君所有，並由其保管。│││型機車│││└─┴──────┴───┴─────────────────────┘