裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第2448號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第二四四八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵緝字第四八七號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前曾於民國八十九年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，甫於八十九年十一月二十八日易科罰金執行完畢。甲○○復於八十九年間因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經台灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第二九二二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署於八十九年四月二十五日以八十九年度毒偵字第二五三四號、第二七九八號不起訴處分確定；詎甲○○未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年十二月十六日十六日上午某時，在台南市○○路○段○○○號中信徵信社公司內，以將安非他命置於錫箔紙燒烤吸用霧氣之方式施用安非他命一次，並另於同年十二月十六日下午一時三十分許回溯二十四小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於八十九年十二月十六日下午一時三十分許，在台南市○○路○段○○○號為警帶回採取其尿液送請檢驗結果呈甲基安非他命與嗎啡陽性反應，而知前情。並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第二三九八號裁定送台灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，經衛生醫療網支援醫師評定甲○○有繼續施用毒品傾向。
二、案經台南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承於八十九年十二月十六日早上某時，在上址施用第二級毒品安非他命乙節，已於本院審理時自白不諱，且被告於查獲後經採取其尿液送請檢驗，結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有長榮管理學院八十九年十二月二十二日陽性報告一紙在卷可憑。惟訊之被告則矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱︰伊僅施用第二級毒品安非他命，並無施用海洛因，係其在公司有人將海洛因摻在香煙裡施用海洛因，可能有吸入等語。惟查，被告被查獲當日經警採集尿液送長榮管理學院檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，此有長榮管理學院八十九年十二月二十二日陽性報告一紙在卷可佐（按海洛因係由嗎啡化學合成，施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外）。按目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA，ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC，THINLAYERCHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA，RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS，GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；至於「坐於服用安非他命，施用海洛因旁者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應」；因法律問題及道德考量，迄今尚未有關於二手吸食安非他命或海洛因之文獻報告。但就理論上而言，吸食安非他命或海洛因時，因可造成空氣中懸浮之安非他命或海洛因，而由呼吸道吸入體內，所以有可能會造成類似自行吸食之效果，此時，空氣中之藥物濃度，將是導致二手吸食者是否呈現尿液測試陽性反應之重要因素。如吸食之密閉空間愈小。旁人吸食量愈多，相處時間愈久，與吸食者距離越近，則受影響之可能性愈大；又於吸食煙毒者及麻醉藥品者旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱之二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告。然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不至於尿液中代謝出煙毒反應等情，此有臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第ОО一一五六號函影本及臺灣臺北地方法院另案函詢回覆之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第О三О五九號函影本各一份附卷足憑，參以被告前開所辯係在公司中吸到二手煙，並非如上揭函文所述係在密閉狹小空間且大量吸入毒品之氣體等情，且被告尿液經本院送長榮管理學院以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，以尿液中嗎啡最低檢出值３００ｎｇ／ｍｌ為標準，被告尿液濃度已達２０８５ｎｇ／ｍｌ，確呈嗎啡陽性反應，是依前開說明，本件依被告尿液中之濃度及施用之場所觀之，均可排除偽陽性反應產生可能，足徵被告前開所辯，要屬空言避就推諉卸責之詞，顯不足採。
二、又按被告甲○○於八十九年間因施用第一、二級毒品海洛因及安非他命案件，經台灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第二九二二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署於八十九年四月二十五日以八十九年度毒偵字第二五三四號、第二七九八號不起訴處分確定，此有不起訴處分書及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，另被告甲○○於本次施用第一、二級毒品，經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第二三九八號裁定送高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，經衛生醫療網支援醫師評定有繼續施用毒品傾向，此亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十年九月十日高所坤戒勒字第二四五二號函所附有繼續施用毒品傾向證明書在卷足憑。被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。末查被告甲○○於八十九年間因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十九年十一月二十八日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告因施用毒品而屢經觀察勒戒後，又再犯相同罪行，顯見意志甚為不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官歐文政中華民國九十年十一月一日【附錄本案所犯論罪科刑之法條全文】毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。