臺灣高雄地方法院90年度易字第3804號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易字第3804號刑事判決

裁判日期：民國90年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易字第三八О四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四一八七號）暨因事實同一而移送併辦（九十年度毒偵字第四三一四號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第貳級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾於民國八十九年間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第一七八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十一日以八十九年度毒偵字第七六五號為不起訴處分確定。猶不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，竟基於概括之犯意，分別於八十九年五月二日下午二時三十分許回溯九十六小時內之某時及八十九年五月二十六日下午三時許回溯九十六小時內之某時（均不含警力拘束之時），連續在不詳地點，施用第二級毒品安非他命各乙次，嗣分別於八十九年五月二日下午二時三十分許及同年月二十六日下午三時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號十五樓及高雄市○鎮區○○○路○○○巷口為警查獲，並採尿送驗，嗣經台灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第四一七二號裁定送觀察、勒戒，經衛生醫療網支援醫師評定有繼續施用毒品傾向。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局暨台灣屏東地方法院檢察署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊只有吸用海洛因，並沒有吸安非他命等語。經查：被告於八十九年五月二日下午二時三十分許及同年二十六日下午三時許為警查獲時所採集之尿液，經分別送請屏東縣衛生局、台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均檢出甲基安非他命呈陽性反應，有屏東縣政府衛生局八十九年五月十九日屏縣衛檢六字第八九０一六一號屏東縣政府衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、台灣檢驗科技股份有限公司八十九年七月二十日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市立凱旋醫院八十九年六月九日高市凱醫檢字第００六四四號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，且按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日；又目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYMEEMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,THINLAYERCHROMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等語，有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第ОО一一五六號及台北榮民總醫院於八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五九號函釋明確，參以被告於上開時地經為警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司及高雄市立凱旋醫院以ＥＩＡ酵素免疫分析法與ＧＣ—ＭＳ氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應已如前述，是依前開說明，本件在排除偽陽性反應產生可能之情形下，足徵被告確有施用第二級毒品安非他命，是以被告前開所辯，要屬空言避就推諉卸責之詞，顯不足採。再被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十一日以八十九年度毒偵字第七六五號為不起訴處分確定在案。嗣於前開不起訴處分後五年內，再犯施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第四一七二號裁定送觀察、勒戒，經衛生醫療網支援醫師評定有繼續施用毒品傾向等情，此均有八十九年度毒偵字第七六
五號不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年六月七日高所坤戒勒字第二五五九號有繼續施用毒品傾向證明書各一紙附卷可參。綜上所述，足證被告確係於五年內二犯毒品危害防制條例第十條之罪，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後非法持有安非他命多次，其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有毒品罪。再被告連續多次施用第二級毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，並加重其刑。爰審酌被告因施用毒品而屢經觀察勒戒後，又再犯相同罪行，顯見意志甚為不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另謂：被告自八十九年一月二十五日起即連續施用第二級毒品安非他命，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。惟查：被告於偵訊中自始即否認有施用第二級毒品，故公訴人所稱就上開施用第二級毒品自白不諱顯有誤會，又被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院於八十九年三月一日以八十九年度毒聲字第一七八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十一日以八十九年度毒偵字第七六五號不起訴處分確定，是被告自九十一月二十五日起迄八十九年三月二十一日止之施用毒品犯行，業已觀察勒戒完畢，並經檢察官不起訴處分確定，自為不起訴處分效力所及，本院於此部分自不得加以審究；又被告僅於上開事實欄之時點為警查獲採尿送驗，足認確有施用第二級毒品之犯行，而於其他時日既無被告自白，亦無任何證據足資證明被告確有施用毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之上開施用毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分亦與前開論罪科刑部分屬連續犯關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
三、中華民國刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，總統於同月十日公布，自該月十二日起施行，被告行為後刑法第四十一條修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑於六月者，亦同」，與修正前之刑法第四十一條相較，顯以修正後之規定對被告較為有利，爰依同法第二條第一項前段適用裁判時法律，就被告上開宣告刑，依新修正之刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官歐文政中華民國九十年十月三十一日