裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年聲再字第9號刑事裁定
裁判日期：民國93年06月09日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十三年度聲再字第九號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院九十一年度上更㈡字第二六０號中華民國九十二年八月七日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第三二六號、臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第七七九五號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人即被告前因貪污治罪條例等案件，經鈞院以九十一年度上更㈡字第二六○號判處有期徒刑五年，褫奪公權三年，並經最高法院以九十二年度台上字第六八三三號駁回被告上訴確定在案。惟查：⑴原確定判決係以「屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片，係由專門代人申請使用執照業者拍攝，其中一樓下之挑高空間部分呈黑色，係使用技術修改過，是要規避實際完工與設計圖不符之缺失，以順利取得使用執照等情，此經證人 王正法 證述明確，另證人 王偉權 亦證述長竺公司為使系爭建物一樓下車庫無法顯現，系爭建物竣工照片乃改為斜面拍攝，再以修片技術修飾，使一樓下之車庫部分呈黑色，致無法辨識。」等語，作為對被告不利認定之依據。然依偵查卷第六十六頁證物袋內的照片原本觀之，所謂塗黑之部分，實則並非全黑，而係有暗紅之底色，足見係光線陰影自然之呈現，並非經刻意以技術修改塗黑，證人王正法、王偉權所述與相片所陳現之客觀證據根本不符。爰提出當初申請使用執照之驗收照片，供專業之攝影技師將相片掃描並增加亮度倍數，放大洗出照片，已可清楚看出樓梯下方確實有一道牆壁無訛，並經屏東市○○路之飛達攝影社出具說明書足資憑藉，此為足以動搖原有罪判決，而使被告受無罪判決之新證據，應予採酌。⑵系爭建物完工後，於八十三年九月間向屏東縣內埔鄉公所申請建築使用執照時，被告即依規定前往現場勘查，當時該建物一樓挑高基礎部分外部也以牆壁封閉，並以水泥打底，完全與設計圖相符，故被告才依施工圖實地丈量房屋各層面積後，予以審核通過。詎長竺公司於取得使用執照後，基於因應客戶之需求及增加銷售量之現實考量，才二度施工將一樓牆壁打掉裝上鐵捲門改為車庫以增加住戶停車之方便性，此情業經證人 林照一 、 曾銘仁 、 戴傳輝 、 徐富山 於歷次偵、審時結證屬實，足見系爭建物一樓挑高部分在驗收前確實有先予密封，待驗收取得使用執照後才又二次施工，此已非屬被告驗收之權責範圍；又據原審卷內財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局所檢送之長竺公司八十二年、八十三年度材料耗用明細表所載，可知本件長竺公司所購入之紅磚數量（七十八萬多塊），實比依據扣案之藍圖（剖面圖）計算該等建物需用之紅磚總數量（約六十四萬塊）來得多，由此亦足證被告所辯當天現場勘查時，建設公司確有於車庫外部以簡單之砌磚偽裝，故而遭到矇騙等情，顯屬實情。乃原確定判決對上開有利被告之客觀證據竟不予採納，被告乃請長竺公司配合檢閱該公司舊檔案相關憑證，找到八十三年十月十四日、十五日、十六日、十七日，長竺公司有委託設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之明鑫工程行自本件工地所載之美和地區載運廢棄紅磚（即本件應付驗收而簡單砌成，且於驗收後敲掉之廢紅磚）至老碑村丟棄，後請領工資、運費之請款聯單，此亦為證明被告應受無罪判決之確實新證據。為此爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固定有明文，然所謂發現之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言；又所謂「發現確實之新證據」，須顯然足為受刑人有利之判決，不須經過調查程序者，換言之，係指就證據本身從形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言（最高法院二十八年抗字第八號及三十三年抗字第七○號判例意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決係依憑被告之供述，證人即長竺大鎮原工地主任王正法、水泥總工程
包商 黃英棻 、鋁門窗總包商 黃和明 、前工地會計 李麗香 、工地主任戴傳輝、王偉權及承購戶 王金蓮 、 洪張秀華 、 謝博仁 之證供，卷附系爭建物之設計圖、建造執照、使用執照申請書、屏東縣內埔鄉公所八十三年九月二十九日覆函、建築使用執照及竣工照片等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴依證人王正法、黃英棻、黃和明、李麗香及王金蓮、洪張秀華、謝博仁之證述，足證系爭建物建造之初，即未按設計圖將一樓下之挑高空間填級配石子，逕行變更為車庫使用，且無二次施工之事實。⑵證人林照一、戴傳輝在法務部調查局高雄市調查處調查中，均未提出有關車庫部分二次施工之臨時工姓名、工期日數、工程款金額等資料以供證明，於檢察官偵查中證稱忘了，於原審審理中，反而為明確之供述，並舉證人徐富山證述上情，所證於常情不合，且與證人李麗香、王金蓮等所證不符，是證人林照一、曾銘仁、戴傳輝、徐富山、 曾英搿 等人所證，應係事後迴護上訴人之詞，不足採信。⑶本件屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片，係由專門代人申請使用執照業者拍攝，其中一樓下之挑高空間部分呈黑色，係使用技術修改過，是要規避實際完工與設計圖不符之缺失，以順利取得使用執照等情，此經證人王正法於法務部調查局高雄市調查處調查時證述明確，是屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內所附系爭建物竣工照片，均不足以證明實際完工與設計圖相符。⑷被告於長竺大鎮工程進行中，曾至工地查看，並指出車庫有問題，未依圖說施作，無法通過檢驗，王正法為使工程順利通過檢驗，乃透過 李秋永 、 林恩輝 聯絡被告，經長竺公司總經理曾銘仁同意，於八十三年十月間與戴傳輝、李麗香等人聚餐，一週後，王正法復邀請被告聚餐，並在聚餐過程中，王正法私下向被告表示有關長竺大鎮檢驗之事，依行規處理，嗣後由王正法以長竺建設公司報銷、支付聚餐費用等情，分據王正法、李麗香證述在卷，被告於第一審亦供陳：王正法等有說若想要好處，公司會處理等語，足徵王正法經由李秋永等邀宴被告並非單純之餐敘，而係為使驗收能順利通過無訛。⑸經向財政部台灣省南區國稅局屏東分局函查結果，長竺公司於興建長竺大鎮時，固有購買磚塊，惟系爭房屋隔間亦須使用磚塊，有扣案剖面圖可按，是亦不能證明所購買之磚塊係使用在封閉一樓下方正面挑高處，無從為被告有利之認定。對於被告否認之犯行及提出之證據方法，已詳予指駁說明，認為不足採取，其推理論斷於證據法則並無違背；且取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。聲請人對原確定判決已調查明確並於理由內論駁或說明之事項，徒憑己見，重為證人林照一、曾銘仁、戴傳輝、徐富山等供述證據取捨之事實上爭辯，或任意指摘，委無足取。
㈡按刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款（現行第四百二十條第一項第六款）所
謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（最高法院五十年台抗字第一○四號判例意旨參照）。聲請人雖提出所謂「當初申請使用執照之驗收照片」，供專業之攝影技師將相片掃描並增加亮度倍數，放大洗出照片，認為「已可清楚看出樓梯下方確實有一道牆壁無訛」云云，並提出屏東市○○路飛達攝影社出具之說明書一紙為憑。然本件屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片，係由專門代人申請使用執照業者拍攝，其中一樓下之挑高空間部分呈黑色，係使用技術修改過，是要規避實際完工與設計圖不符之缺失，以順利取得使用執照等情，此經證人王正法於法務部調查局高雄市調查處調查時證述明確；又依證人王正法、黃英棻、黃和明、李麗香及王金蓮、洪張秀華、謝博仁之證述，亦足證系爭建物建造之初，即未按設計圖將一樓下之挑高空間填級配石子，逕行變更為車庫使用，並無二次施工之事實。故原確定判決認屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內所附系爭建物竣工照片，均不足以證明實際完工與設計圖相符，已如前述。足見聲請人所提出之上開照片，顯非判決確定後所發見，其所提之飛達攝影社出具之說明書，亦不能認為確實足以動搖原確定之判決，自難認與前揭聲請再審要件相合。
㈢聲請人雖提出明鑫工程行八十三年十月十四日、十五日、十六日、十七日之請款
聯單、購貨聯單，主張係長竺公司委託設於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之明鑫工程行自本件工地所載之美和地區載運廢棄紅磚（即本件應付驗收而簡單砌成，且於驗收後敲掉之廢紅磚）至老碑村丟棄，後請領工資、運費之憑證，欲證明長竺公司確有於系爭建物車庫外部以簡單之砌磚偽裝，故被告始遭矇騙等情。惟原確定判決已敘明經向財政部台灣省南區國稅局屏東分局函查結果，長竺公司於興建長竺大鎮時，固有購買磚塊，但系爭房屋隔間亦須使用磚塊，有扣案剖面圖可按，尚不能證明所購買之磚塊係使用在封閉一樓下方正面挑高處，無從為被告有利之認定；且依證人王正法、黃英棻、黃和明、李麗香及王金蓮、洪張秀華、謝博仁之證述，足證系爭建物建造之初，即未按設計圖將一樓下之挑高空間填級配石子，逕行變更為車庫使用，並無二次施工之事實，有如前述。聲請人前開所舉明鑫工程行八十三年十月十四日、十五日、十六日、十七日之請款聯單、購貨聯單，究係何種用途之請款聯單、購貨聯單？與本案待證事實有無關聯？就證據本身形式上觀察，尚非不須經過調查程序，即足認定無顯然瑕疵，或足以動搖原確定之判決，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定「確實」之新證據意義不符，即與再審之要件不合。
㈣綜上所述，本件聲請人聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十三年六月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官江泰章法官凃裕斗右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官吳福連中華民國九十三年六月九日