臺灣高雄地方法院99年度簡上字第104號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第104號民事判決

裁判日期：民國99年05月26日

裁判案由：清償債務

臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第104號上訴人乙○○訴訟代理人 單文程 律師被上訴人甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）
樓之2上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國98年11月19日本院高雄簡易庭98年度雄簡字第3078號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為籌得律師費以營救其在中國大陸因案羈押之丈夫即訴外人 鄒長銘 ，曾於民國97年7月中旬，在高雄市○○區○○路「我家泡茉紅茶店」向被上訴人商借新臺幣（下同）50萬元週轉，並約定上訴人應於同年9月
1日返還，被上訴人即於同年7月16日自訴外人 廖司徒梅 重之玉山銀行帳戶內提領50萬元現金交付上訴人，惟上訴人卻未按期返還上開金額，屢經催討均置之不理，為此爰依消費借貸之法律關係，訴請上訴人償還前揭欠款及利息等情，並聲明求為判命上訴人應給付上開本金及其法定遲延利息之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人於原審未在言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審經審理結果，就被上訴人之上開請求為全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並陳述：其夫鄒長銘與被上訴人、訴外人 林明逸 及綽號 小鄭 （或 小曾 ，姓名年籍不詳）等人於97年3月間共同基於意圖營利販賣海洛因之犯意，集資1,30
0萬元購買數量不詳之海洛因磚，由「 藍仔 」私運海洛因磚入臺交付，被上訴人與上開共犯約定取得每塊海洛因應予其夫鄒長銘佣金20萬元，同年4月鄒長銘因案遭大陸公安逮捕，「藍仔」私運入臺之海洛因磚須交付第二領導人即被上訴人，由其在取得毒品前後與林明逸、小鄭等共犯密切聯繫有關分配、銷售毒品及給付上開佣金事宜，而被上訴人於97年
8月26日固交付50萬元予上訴人作為鄒長銘之律師費，惟此屬佣金之預付，待毒品交易成功後，被上訴人等共犯再從應給予鄒長銘之全部佣金中扣除，又同月27日上午被上訴人即已依約取得「藍仔」交付之6塊海洛因磚，嗣其並與林明逸、小鄭等共犯相約碰面，將其中3塊海洛因磚交予小鄭，1塊海洛因磚交予林明逸，另2塊海洛因磚則經專案小組員警在其住處母親房內之衣櫃搜索扣得，此業據法院於刑事判決載明，並經上訴人於刑事庭開庭時陳述甚明，故被上訴人交付上訴人50萬元既係應給付鄒長銘走私毒品之佣金而預先交由上訴人收受，自非屬消費借貸，且被上訴人係基於不法原因為給付，依民法第180條第4款規定應不得請求返還；另高雄市○○區○○路上未曾有「我家泡沫紅茶店」店鋪，被上訴人亦非於97年7月16日交付上訴人50萬元，故債權發生地及交付金錢日期均為被上訴人所捏造，而上開情事如不許上訴人於上訴審提出，實有失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項第4款、第6款予以提出上訴等語，而於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則援用原審主張，並求為上訴駁回之判決。
四、兩造不爭執事項：被上訴人曾交付上訴人50萬元。
五、本院之判斷：本件被上訴人於原審主張因上訴人為籌得律師費營救在中國大陸因案羈押之丈夫，曾於民國97年7月16日向其借款50萬元週轉，並約定應於同年9月1日返還等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯而提起上訴，是本件爭點厥為兩造間是否成立消費借貸之法律關係？被上訴人所交付上訴人之系爭款項究係借款或係不法佣金之預付？而上訴人於二審提出上開主張是否適法，茲析述如下：
㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447條定有明文。本件原審因上訴人未到庭而依被上訴人之主張及陳述而為一造辯論判決，嗣上訴人以被上訴人主張交付系爭款項地點係屬虛偽，且其所收受被上訴人交付之系爭款項，核屬被上訴人等共犯因取得私運入台之毒品而給付其夫鄒長銘之佣金，依法不得請求返還等語，已提出刑事筆錄及臺灣高等法院高雄分院（下稱高分院）98年度上重訴字第12號刑事判決為證，而由上開刑事判決業載明被上訴人與上訴人之夫鄒長銘等共犯間有佣金之約定，則上訴人所述顯非全屬無據，又如不許上訴人提出上訴而為上開主張，僅依被上訴人之陳述而為判決，亦顯失公平，故認上訴人主張其符合上開民事訴訟法447條第1項第6款規定而得提出，尚無不合，本院自應依法審究，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人於原審主張兩造存有消費借貸關係而起訴請求返還借款，依法應負舉證責任。
而查：
⒈被上訴人於原審固提出其母廖司徒梅重於玉山銀行帳戶存摺
影本、本院刑事庭審判筆錄節本影本、兩造及被上訴人與鄒長銘之兄之通聯譯文影本等件為證（見原審卷第14頁至第20頁），而上訴人就上開證據之形式真正並未爭執，且對被上訴人之母之玉山銀行帳戶存摺有於97年7月16日為人領取60萬元之事實亦不爭執，惟否認係由上訴人所領及於當日有收受被上訴人交付之系爭50萬元款項等語，而被上訴人就其有於上開日期交付系爭款項之事實復無法提出證據證明，則被上訴人於原審主張其係於該日交付系爭借款款項云云已難遽信為真。
⒉又兩造因涉犯毒品危害防制條例等案件而遭檢察官起訴後，
上訴人於本院刑事庭陳述其為營救遭公安逮捕之夫鄒長銘，乃於97年8月間自被上訴人處收受系爭款項等情，有兩造提出之刑事庭筆錄可稽（見原審卷第17頁、本院卷第9頁），此與其於刑事二審審理時陳述收受款項之時間相若（均為97年8月間），而被上訴人對於上訴人於上開刑事庭所為陳述既無爭執並以之為證，足認上訴人所陳被上訴人交付系爭款項之時間係在97年8月間無誤，顯見被上訴人於原審主張其於97年7月16日即交付系爭款項予上訴人，兩造於斯時已成立消費借貸關係云云亦無足採信。
⒊被上訴人雖另提出兩造及其與鄒長銘之兄間之通聯譯文以證
兩造間存有借貸關係，及約定於97年9月1日返還借款等情，惟觀諸兩造於97年8月26日之通聯譯文為：「廖： 淑微 ，五十的，是不是他董的，九月初一嗎？劉：對，…」等語（見原審卷第19頁），其對話並未言及款項係屬借款，且所稱「五十的，是不是他董的」顯係另有所指，尚不得遽認係屬系爭款項之約定；另被上訴人與鄒長銘之兄於同日通聯譯文為（即附表編號6之譯文）：「廖：今天26號，那9月1日的時候，那裡那一筆錢是如期，我跟你講一下，到時候我會跟你碰見。鄒：好。廖：然後『淑微』這一檔事，他一直打電話叫我回來就是，早期我們有投資的事情目前都靠岸了。…」等語，此對話上下文足認被上訴人與鄒長銘之兄所述那一筆錢核與後述上訴人乙○○這一檔事係屬二事，其等復未曾提及任何借貸及金額，且被上訴人係交付系爭款項予上訴人，如須催討借款及告知還款日期理應向上訴人為之，而無須向鄒長銘之兄為之，故上開對話亦難認與系爭款項有關。況上訴人之所以積極聯絡被上訴人返臺係為處理「藍仔」私運來臺之6塊海洛因磚如何交付、銷售及給付佣金事宜，詳如後述⒋，而兩造於電話通聯時（如附表編號15之通聯譯文）並言明一對（2塊）海洛因磚之價格為70（萬元），上訴人表示不好意思向鄒長銘之好友即林明逸收取佣金（因僅交付1塊），並僅要放給他之代價為「50」（譯文中之「排」即為林明逸，已據上訴人及林明逸於刑事案件中陳明），顯見通聯譯文所載之「50」應含有多義，則兩造之通聯譯文縱曾言及「50」，此究指放給林明逸之代價或係其他情形被上訴人既無法證明，自難僅因譯文中有記載「50」，即推認兩造間存有50萬元之消費借貸之合意及約定於97年9月1日返還而為被上訴人有利之認定。另縱使上訴人不否認有收受系爭款項，惟衡諸當事人間交付款項之原因眾多，被上訴人究係基於借貸、贈與、契約或其他法律關係而為交付，仍應由被上訴人負舉證責任，並不能僅憑被上訴人有交付系爭款項之事實，即認兩造間存有借貸之合意，而被上訴人所提出之上開證據並無法證明兩造存有借貸之合意及借貸之事實，尚無足為被上訴人有利之論據。
⒋另觀諸上訴人於偵查中結證稱：甲○○（即被上訴人）於97
年8月26日回臺，該批貨（指海洛因磚）是在同月20幾號自泰國運進臺灣，因當時「藍仔」跟我連絡表示只要甲○○回臺要我連絡甲○○跟「藍仔」見面，甲○○回臺後他有跟「藍仔」見面，第1次他們是約在光華路跟一心路那家85℃咖啡館見面，是甲○○叫我陪他去的，因為他們之前只知道對方但不熟，他們是透過我先生鄒長銘認識的；我是聽我先生說過他跟甲○○在大陸就有跟「藍仔」他們講好了，綽號「排骨」之林明逸是我先生的好朋友，我聽甲○○說這一趟林明逸有出到錢，另聽甲○○說之前有出資的股東若是貨有進來時，每1塊海洛因磚要給我先生20萬元的酬庸，而我先生既然已經在大陸出事，所以甲○○說要儘量幫我爭取作為我的安家費用，甲○○是負責將貨（海洛因）交給其他股東，而他那裡的海洛因也是「藍仔」交給他的，「藍仔」交給他
6塊海洛因，甲○○將其中3塊拿給綽號「小曾」等語；於刑事審理時證稱：於97年3月有聽我先生說他有跟林明逸、甲○○、 王重陸 及綽號「小曾」等人籌畫投資「號仔、 何仔 」（閩南語發音），甲○○有跟我說他有出資「號仔」70萬元，後來「藍仔」通知我說我先生投資的東西已經到了，叫我聯絡甲○○，甲○○說如果我先生把東西轉交給其他投資者後1塊可以得到20萬元的傭金，這是他們當初講好的。而「藍仔」係於97年8月27日早上在光華路和一心路口的85℃咖啡館附近將6塊海洛因放在甲○○的車上，97年8月26日晚上（實際時間係27日凌晨）「藍仔」就叫甲○○把車和車鑰匙拿給他，然後隔天（27日）再去開車，甲○○知道「藍仔」要交給他的東西是海洛因，因為他們在97年8月26日晚上（27日凌晨）就已經講好了。97年8月28日查獲當晚是甲○○要約林明逸見面，甲○○要我打電話給林明逸，但我沒有打通，甲○○就打電話給「小曾」叫「小曾」告知林明逸打電話給我，當晚在林明逸車內查扣的海洛因是從甲○○的家裡拿出來的等語；足認上訴人均一致陳述其夫鄒長銘與被上訴人、小鄭、林明逸、「藍仔」等人有共同集資販入海洛因，並係「藍仔」電請上訴人聯絡被上訴人自大陸返臺，由被上訴人出面處理與林明逸、「小曾」等共犯應分得之海洛因磚及協助上訴人可向共犯收取每塊海洛因磚20萬元之金額作為鄒長銘之佣金等情；而其所述由其通知被上訴人分配海洛因磚予各共犯之情事，亦與被上訴人及訴外人林明逸於刑庭坦承於97年8月28日晚上兩造與林明逸會合後，由被上訴人獨自返回文昌路住處拿取1包物品，並於當晚將該包物品交付林明逸後，經警查獲而扣得林明逸由被上訴人所交付之海洛因磚1塊，及至被上訴人上開住處搜索而扣得藏放在被上訴人母親房間衣櫃內之海洛因磚2塊之查獲情形，及刑案監聽譯文之內容大致相符（見臺灣高等法院高雄分院刑事98年度上重訴第12號判決理由貳、二以下及附表譯文所示，本院卷第24頁、第25頁、第33頁至第37頁）；並由上訴人乃為營救其夫鄒長銘而收受被上訴人交付50萬元款項已如上述，且為兩造所不爭執（見本院卷第59、60頁），足見上訴人與其夫之關係尚佳，而其歷次所述第一級毒品海洛因私運來臺之情節及由被上訴人出面處理共犯間之毒品分配事宜，既事涉其夫鄒長銘之犯行，其應無故違事實而陷其夫入罪之理，是其上開所述應堪信屬實。且私運海洛因磚入台並在台運輸及販賣或幫助上開犯行均屬重罪，衡諸常情，倘若未有利益，常人亦不致鋌而走險，而被上訴人在鄒長銘在大陸被捕後，既須透過上訴人始可與「藍仔」取得聯繫及取得交易之海洛因磚，此有上開判決所附之譯文足稽，被上訴人對於該刑事案件之卷證資料亦不爭執其真正（見本院卷第60頁），並據上開刑事判決認定在卷，故衡情被上訴人必當與鄒長銘有代價之約定，上訴人始願居中代為聯絡，是上訴人主張其因鄒長銘於大陸因另案遭逮捕後，乃通知被上訴人回臺處理毒品分配事宜及以取得每塊20萬元之佣金，以及系爭款項係屬佣金，即先拿50萬給鄒長銘打官司，至被上訴人成功拿到毒品後，再從佣金中扣除那50萬元等語堪信屬實。
⒌又兩造因上開違反毒品危害防制條例案件，前經本院以97年
度重訴字第90號刑事判決認被上訴人與林明逸、鄒長銘、「小曾」、「藍仔」等人共同參與本案販入及運輸、私運第一級毒品海洛因等犯行，上訴人則係幫助運輸第一級毒品之犯行，而對被上訴人、林明逸及上訴人分別判處無期徒刑、19年、8年6月之有期徒刑，並經臺灣高等法院高雄分院及最高法院駁回上訴確定在案，而上開判決理由並均載明被上訴人等共犯與上訴人之夫鄒長銘有約定每塊海洛因磚給付20萬元佣金之事實無訛，益見上訴人主張被上訴人等人與共犯鄒長銘間確有佣金支付之約定及合意，而被上訴人交付予上訴人之系爭款項係屬佣金之預付，俟於被上訴人及各共犯分別取得海洛因磚後，再將上開款項於應交付之佣金中扣抵等情應與事實相符。
⒍至於被上訴人雖以上訴人已於本院刑事庭證述：因為大陸的
律師費很貴，我籌不到錢，所以跟他借了50萬元，應該是在97年8月份的時候，…應該是甲○○（即被上訴人）97年8月返台後的事情，應該是97年8月27日他有把50萬元交給我等語（見本院卷第9頁之刑事筆錄），以證兩造間存有消費借貸之法律關係云云。惟查上訴人上開所陳兩造間存有借貸關係乙事，核與其於前開刑事所陳及卷證資料相左，亦與被上訴人主張兩造成立消費借貸之時間係在97年6月17日等情相矛盾，已難認足以佐證被上訴人所述借貸一節屬實，應認上訴人此部分所謂借貸一事應係為脫免罪責或迴護被上訴人所為之遁詞。又由被上訴人就其主張交付借貸款項之地點或稱在「我家泡沫紅茶店」、或稱在「上訴人住處」、或稱在「咖啡店」等語（見本院卷第61頁、第62頁、第74頁），歷次所陳均不一，且其就交付系爭款項時之在場人或稱有兩造及 小吳 、鄒長銘的哥哥等多人在場，或稱僅兩造在場云云（見本院卷第61頁、第62頁）亦屬不一，亦難信其主張借貸一情為真，故自難執上訴人之上開脫罪之虛偽陳述即為有利於己之論據。
⒎基上所述，被上訴人無法提出證據證明兩造間存有借款之合
意及借貸關係存在，而上訴人主張系爭款項係屬佣金之預付，核與監聽譯文及卷證相符，並經上開刑事確定判決認定在案，故上訴人主張自屬有據而堪採信。從而，上訴人主張被上訴人交予上訴人之50萬元係屬佣金之預付，此屬不法之給付，依民法第180條第4款之規定並不得請求返還，自屬有據。
⒏至於被上訴人雖另聲請傳訊訴外人 陳雪華 到庭證述其有於97
年7月16日至玉山銀行提領現款60萬元乙情，惟上訴人就上開日期被上訴人之母之玉山銀行帳戶有為人領取60萬元之事實並不爭執已如前述，而縱使該領款人確為被上訴人，惟本院認被上訴人既自承其交付50萬元予上訴人時，陳雪華並未在場等情（見本院卷第62頁），則陳雪華顯無法證明兩造間係何時交付50萬元、交付該款項之緣由及其間之法律關係，是認無傳訊到庭之必要，併予指明。
六、綜上所述，兩造間難認存有消費借貸之法律關係，而上訴人主張被上訴人交付上訴人之系爭款項係屬佣金堪信屬實，則被上訴人於原審依消費借貸之法律關係請求上訴人給付50萬元及自97年9月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，原審就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，並為職權假執行之宣告，自有未恰，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第436之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國99年5月26日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年5月26日
書記官吳良美┌──────────────────────────────────────┐│臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第12號判決附表節錄（以下編號如原附表編號）││：│├─┬────┬─────┬─────┬───────────────┬───┤│編│時間│發話人│受話人│重要通話內容│出處││號│(年月日)│││││││(分：秒)│││││├─┼────┼─────┼─────┼───────────────┼───┤││97.08.26│0000000000│0000000000│廖:「淑微」│97年偵││2│19：21│甲○○│乙○○│劉：「六哥」( 廖哥 )啊│24612││││││廖:你在哪裡，你現在在哪裡。│號卷第││││││劉：我現在在家。│51頁││││││廖:那我現再過去你那一邊方便嗎?│││││││劉：好啊！你多久會到。│││││││廖:我現在從我這裡我快要上高速│││││││了，我把那個錢還給你。│││││││劉：好你過來，我順便有事情跟你│││││││談，二十分鐘差不多吧！│││││││廖:可以│││││││劉：好OK！我先沖個涼。││├─┼────┼─────┼─────┼───────────────┼───┤│6│97.08.26│0000000000│0000000000│廖：你好，我「廖哥」│97年偵│││20：43│甲○○│鄒長銘的哥│鄒:你好│24612│││││哥│廖：我今天剛回來啊!我剛才有跟│號卷第││││││「淑微」碰面，他那個老弟目前│53頁││││││的狀況，聽說那個口供改了以│││││││後，蠻樂觀的已經到檢察處了│││││││，檢察處到法院判決可能還要兩│││││││三個月，目前律師講是蠻樂觀│││││││的，蠻樂觀的話就是不可能沒│││││││有事，可能不是很長啦!讓他│││││││定案了以後，後面他們老闆再│││││││花下去，如果順利的話可能沒│││││││那麼嚴重啦!我跟你講一下這│││││││第一點│││││││鄒:嗯！│││││││廖：今天26號，那九月一日的時候│││││││，那裡那一筆錢是如期，我跟你│││││││講一下，到時候我會跟你碰見。│││││││鄒:好│││││││廖:然後「淑微」這一檔事，他一│││││││直打電話叫我回來就是，早期我│││││││們有投資的事情目前都靠岸了。│││││││鄒:好!│││││││廖:那我就回來趕快處理一些現金│││││││起來這樣子。│││││││鄒:好!│││││││廖:我跟你講一下我剛剛跟「淑微│││││││」分手，到時候看怎樣子我們│││││││電話連絡。│││││││鄒:好。││├─┼────┼─────┼─────┼───────────────┼───┤││97.08.28│0000000000│0000000000│廖:「淑微」，我現在剛離開他(│97年偵││15│14：51│甲○○│乙○○│小曾)家裡，我現在跟你講那個│24612││││││價位，因為那個誰啊！昨天一│號卷第││││││下丟了不少出來，還有前天也有│59-60││││││人丟。│頁││││││劉:對。│││││││廖:是145至140那裏。│││││││劉:好。│││││││廖:.....他也有跟「排的」講，│││││││你如果跟他爭取出來的話也是要│││││││踏二十過來給「 小鄒 」(鄒長銘│││││││)。│││││││劉:「排的」，那個我不好意思跟│││││││他拿。│││││││廖:不，人家有說如果有賺錢的話│││││││都會拿，...因為「小鄒」(│││││││鄒長銘)放給我們一對是七十，│││││││包括「小鄭」(小曾)這裡都七│││││││十，放給「排的」私下講是五│││││││十，這樣子算是有私交嗎?那│││││││都其次│││││││劉:「排的」，那個不要跟他拿，│││││││因為我對他很不好意思│││││││廖:人家有在問我交給他媽還是交│││││││給「淑微」，我說交給「淑微」│││││││就好，因為「淑微」都替小孩在│││││││繳註冊費，剛好希望這一筆錢那│││││││個，這一回這個他也都無法爭取│││││││，沒有立場跟老闆爭取她老公的│││││││份，人還在裡面這個都是事實│││││││....這一趟這麼久了，他們每│││││││個人都有吊繩結，這個都要去解│││││││的，先解繩結。下趟進來的貨他│││││││們就會這樣子做了....│││││││劉:好。我知道了。│││││││.......│││││││廖:對啦！晚上見面再說重點是我│││││││要見面說，是想辮法我要跟「排│││││││的」爭取一下。│││││││劉:對啦！這個你放心，我晚上在│││││││那個。│││││││廖:晚上我牙齒弄好我跟你聯絡，│││││││目前他們報給我們的價145-140│││││││那樣子。│││││││劉:好。││└─┴────┴─────┴─────┴───────────────┴───┘