臺灣高雄地方法院99年度訴字第346號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第346號刑事判決

裁判日期：民國99年05月26日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第346號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第36811號），本院判決如下：
主文丙○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年。
事實
一、丙○○明知自身非銀行業者，依法不得辦理國內外匯兌業務，竟基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意，自民國96年3月20日起至96年12月11日止，以其中國信託商業銀行前鎮分行帳號：000000000000號帳戶（下稱「系爭帳戶」），供收付客戶匯兌款項之用，為臺灣地區與大陸地區需要使用或兌換人民幣、新臺幣之優美旅行社辦理匯兌，而違法經營地下匯兌業務。匯兌方式為：有需求人民幣之優美旅行社，依匯款當日YAHOO網站上所登載之新臺幣與人民幣兌換匯率，將所需匯兌之新臺幣款項（詳細金額如附表所示）匯入系爭帳戶後，即可在大陸地區解領等值之人民幣，以此方式非法辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，經手交易匯款金額總計新臺幣（下同）504萬7,052元。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院審訴卷第22頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。
二、訊據被告丙○○矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊在大陸有從事廢五金之生意，因在大陸認識一些臺商有需要人民幣，而伊在臺灣要付貨款給別人時，較欠缺臺幣，所以伊與對方就互相交換，對方給伊臺幣，伊就給對方人民幣，但伊沒有賺取手續費云云；辯護人則為被告辯護稱：被告並非專以從事匯兌為業，並無為優美旅行社辦理異地間款項收付，以清理其與第三人間債權債務關係或完成資金轉移行為，伊並非經營銀行法第29條第1項之國內外匯兌業務等語。經查：
㈠優美旅行社分別於如附表所示時間，依匯款當日YAHOO網站
上所登載新臺幣與人民幣兌換匯率匯款如附表所示金額至被告申設之系爭帳戶後，被告在大陸地區即交付等值之人民幣乙節，業據證人即優美旅行社總經理乙○○於調查局詢問、偵訊及本院審理中均證述屬實（市調卷第79-80頁、他字卷第19頁、本院訴字卷第20-25頁），且有中國信託商業銀行前鎮分行000000000000帳號之申請人資料（市調卷第93-110頁）、中國信託商業銀行股份有限公司97年3月20日函暨附件（市調卷第93-110頁）、97年6月23日函暨附件（市調卷第113-133頁）、高雄銀行三民分行入戶電匯匯款申請書代收入傳票影本（市調卷第16-22頁）、高雄銀行三民分行97年10月21日函暨附件（市調卷第225-253之1頁）在卷可稽，復為被告所不爭執（本院審訴卷第20頁），此部分之事實應堪認定。
㈡證人乙○○於本院審理時證稱：伊任職總經理之優美旅行社
有團體要去大陸，因早期人民幣與臺幣間沒有匯兌，而被告有公司在大陸，就請被告幫忙；當優美旅行社需用人民幣時，一般就先匯臺幣到系爭帳戶給被告，被告在大陸當地再直接交付人民幣給優美旅行社帶團領隊，這樣領隊身上不用帶錢會比較安全；以優美旅行社名義匯款到被告之系爭帳戶內款項，均係在大陸由優美旅行社人員向被告取得人民幣之用，優美旅行社除換人民幣外，與被告並無其他金錢往來等語（本院訴字卷第20-25頁），被告對此亦不爭執，足認被告接受優美旅行社如附表所示之匯款，均係藉與優美旅行社間為資金清算，而從事經常為優美旅行社辦理異地間款項收付，以完成資金轉移之國內外匯兌業務行為。
㈢綜上所述，被告雖以前詞置辯，惟被告前揭所為，確係經常
從事異地間款項收付，以完成資金轉移之國內外匯兌業務行為，無論是否賺有匯差，均無礙其非法辦理國內外匯兌業務之犯行，被告所辯尚無足採。本件事證明確，被告非法辦理國內外匯兌業務犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院92年度臺上字第1934號判決意旨參照）。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。上訴人未經現金之輸送，而藉由在中國大陸地區負責之陳○○，訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，將有需求之臺商或個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新台幣，再在大陸地區領取等值人民幣。或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣地區領取等值新台幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範（最高法院95年臺上字第5910號判決意旨參照）。又按刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，又以未經許可，執行某業務為犯罪構成要件者，重在犯意，倘行為人主觀上基於執行該業務之意思而實行犯罪行為者，即為成立，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立。銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，違反者，同法第125條第1項定有處罰明文。此乃對非銀行，非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。倘行為人非銀行，其主觀上基於辦理國內外匯兌業務之犯意，而實行該犯罪行為者，即為成立，至於辦理次數之多寡，並非所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立（最高法院98年臺上字第5266號判決意旨參照）。本件被告未經現金之輸送，將有匯款需求者之資金，以在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣，後在大陸地區領取等值人民幣；或以在臺灣地區領取新臺幣之方式，為不特定人完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1項規定之規範自明，辯護人前揭辯護意旨，應係對匯兌業務之範圍容有誤認，併此敘明。
四、被告並非銀行業者而辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，惟無事證足認犯罪所得達1億元以上。核其所為，係違反銀行法第29條第1項規定，應成立同法第125條第1項前段之非銀行辦理國內外匯兌業務罪。按銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之犯罪行為將反覆實行。本件被告出於單一犯意，多次以相同方式，違反銀行法規定而辦理國內外匯兌業務，依其犯罪之性質具有反覆、延續之行為特徵，應論以集合犯，為實質上一罪。另公訴人雖未就被告如附表編號3、12、24所示3次犯行於起訴書附表中敘明，惟該部分犯行與已敘及部分，有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。又銀行法第125條第1項前段係最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，然被告從事臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，乃源於兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道，無法解決兩岸人民往來日益頻繁所產生之匯兌需求，上開地下匯兌管道乃應運而生，確有其不得已之時空背景。且被告違反銀行法之規定辦理匯兌，規模並非龐大，期間亦未過長，依其惡性與法定刑權衡結果，顯有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重，檢察官為被告利益請求依刑法第59條酌減其刑，自屬有據，爰依上開規定酌減其刑。
五、爰審酌被告非法辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，違反政府金融政策，妨害政府對於兩岸金融、經濟秩序之管制法紀觀念不彰，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害及所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致犯本罪，經此偵、審及科刑判決之教訓，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。又被告並無自首，亦未於偵查中自白並自動繳交全部所得財物之情形，亦無證據證明犯罪所得利益超過銀行法第125條第1項前段罰金最高額（2億元），即無同法第125條之4第2項、第3項適用之問題，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○明知自身非銀行業者，依法不得
辦理國內外匯兌業務，竟基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意，於97年1月17日，以系爭帳戶供收付 王朝生 匯兌款項之用，而違法經營地下匯兌業務，因認被告此部分犯行亦違反銀行法第125條第1項前段之罪名等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨固認被告有從事上開97年1月17日匯款之兩岸匯兌
業務之情，並以大眾商業銀行沙鹿簡易型分行97年1月17日國內匯款申請書（兼取款憑條）影本（市調卷第23頁）為其主要論據。然依證人即聯傑企業股份有限公司董事兼經理甲○○於本院審理時證稱：伊胞弟王朝生是聯傑企業股份有限公司之負責人，當初因伊與王朝生去大陸看市場需要用人民幣，在大陸吃飯時認識的「 小馬 」就先給伊等5、6萬元的人民幣，告訴伊等回臺灣後把臺幣匯到系爭帳戶；大眾商業銀行沙鹿簡易型分行97年1月17日21萬2,700元國內匯款申請書（市調卷第23頁）是伊以王朝生名義填寫，該筆錢就是當初「小馬」給伊等5、6萬元人民幣的臺幣匯款等語（本院訴字卷第26-29頁），被告對此亦不爭執，並陳稱：「小馬」是伊在安麗公司上手的助理，就是 馬雲山 ，當初在廣州安麗會場開辦費用資金是伊先拿出去的，而 伊安麗 上手要還給伊，所以錢才匯到伊之系爭帳戶等語（本院訴字卷第29頁）。足認證人甲○○雖於97年1月17日以王朝生名義匯入被告之系爭帳戶，但其匯入之款項既係因向「小馬」借款後，受「小馬」指示始匯入所致，而「小馬」則係因償還被告先前代墊款項方指示甲○○匯款至被告之系爭帳戶，尚難依此證明被告取得上開97年1月17日匯款係因在國外交付等值外幣予他人所致，依公訴人提出之證據，僅得認聯傑企業股份有限公司於97年1月17日匯款21萬2,700元至被告之系爭帳戶，尚難認被告此部分所為係銀行法第29條所謂之「辦理國內外匯兌業務」。
㈣綜上所述，本件尚乏積極證據足資證明被告除前揭有罪部分
外，尚有上開公訴意旨所稱之違反銀行法犯行，自難僅憑推測或擬制之方法，遽為被告此部分有罪之論斷。此外，復查無其他證據足證被告此部分行為確有何違反銀行法之犯行，被告此部分所涉犯行既屬不能證明，本應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李怡增到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官王靖茹法官姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月26日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項前段違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬───────┬───────┐│編號│匯款人│匯款日期│金額（新臺幣）│├──┼─────┼───────┼───────┤│1│優美旅行社│96年3月20日│57萬1,900元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│2│優美旅行社│96年4月9日│12萬8,700元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│3│優美旅行社│96年4月10日│2萬5,740元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│4│優美旅行社│96年4月19日│9萬4,130元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│5│優美旅行社│96年4月25日│10萬8,000元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│6│優美旅行社│96年5月21日│29萬8,760元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│7│優美旅行社│96年7月13日│2萬6,400元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│8│優美旅行社│96年7月20日│6,527元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│9│優美旅行社│96年8月13日│25萬552元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│10│優美旅行社│96年8月14日│16萬8,903元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│11│優美旅行社│96年8月16日│31萬8,550元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│12│優美旅行社│96年8月20日│24萬7,520元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│13│優美旅行社│96年8月21日│2萬1,923元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│14│優美旅行社│96年8月31日│12萬776元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│15│優美旅行社│96年9月4日│3萬8,632元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│16│優美旅行社│96年9月7日│78萬305元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│17│優美旅行社│96年9月14日│31萬3,885元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│18│優美旅行社│96年10月5日│24萬692元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│19│優美旅行社│96年10月9日│40萬3,297元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│20│優美旅行社│96年10月12日│18萬7,371元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│21│優美旅行社│96年10月15日│21萬3,251元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│22│優美旅行社│96年10月23日│4萬3,466元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│23│優美旅行社│96年11月2日│17萬5,600元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│24│優美旅行社│96年11月20日│7萬356元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│25│優美旅行社│96年11月22日│6萬9,703元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│26│優美旅行社│96年12月7日│3萬3,513元│││有限公司│││├──┼─────┼───────┼───────┤│27│優美旅行社│96年12月11日│8萬8,600元│││有限公司│││├──┼─────┴───────┴───────┤│總計│504萬7,052元│└──┴─────────────────────┘