裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國95年07月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第758號上訴人即被告丙○○
現於臺灣高雄看守所羈押中指定辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1162號中華民國95年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。扣案水果刀壹支沒收。
事實
一、丙○○與甲○○原為夫妻關係，於民國80年間離婚後，為扶養照顧年幼子女，2人仍共同居住在屏東市○○○路○段○○○巷○○號甲○○住處，嗣因丙○○於90年間對甲○○實施不法侵害行為，經甲○○聲請臺灣屏東地方法院於90年9月12日裁定核發90年度家護字第377號「禁止丙○○對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接騷擾及應於90年9月30日上午10時前遷出甲○○住所」之民事通常保護令，有效期間1年，丙○○乃自該時遷出上開復興南路一段283巷36號處所，後再因於91年5月27日毆打甲○○，致違反上開保護令，經本院於92年1月21日以92年度上易字第25號判處有期徒刑3月、緩刑2年確定；嗣上開保護令期滿後，丙○○一再要求甲○○同意其返回上開處所共同生活，惟遭甲○○拒絕，而丙○○乃因失業、無固定居住處所，而懷恨在心。
二、丙○○居無定所，於94年12月9日清晨又遭某廟方人員驅趕，乃於同日上午6、7時許，㩗帶其所有水果刀1支（係於94年12月4、5日間以新臺幣｛下同｝30元購得）前往上開復興南路一段283巷36號對面騎樓等候甲○○開門，意欲再要求甲○○同意其返回上開處所共同生活；殆同日上午7時50分許，甲○○打開電動鐵捲門（電動鐵捲門上方呈鏤空狀）送其女乙○○（亦為丙○○之女）外出上班，後按下開關欲關閉鐵捲門之際，丙○○即趁機進入鐵捲門內（侵入住宅部分未據甲○○提出告訴），甲○○見狀，乃持為驅趕野狗用之木棍向丙○○揮去，並出言要丙○○離去，丙○○因天氣漸冷，又無棲身之所，乃生忿恨之意，明知人體左胸部內有心臟等重要器官，如持刀砍刺該部位，有致人於死之可能，竟基於殺人之犯意，持上開水果刀向甲○○之左胸部猛刺
1刀，甲○○亦出手與丙○○拉扯抵抗，而乙○○在鐵捲門外見狀，亦趁鐵捲門未及完全放下之際，爬入鐵捲門內救護甲○○，並開啟鐵捲門向外呼救，乃有聞聲前來查看之鄰人亦進入搶救，而與乙○○自丙○○手中搶下水果刀，惟甲○○已因此受有左胸壁深度穿刺傷（深度8公分、長約5公分）並左側胸壁胸大肌遭切斷，及兩手、左手肘多處割裂傷等傷害。甲○○旋即騎乘機車前往屏東縣警察局屏東分局建國派出所報案，惟因甲○○傷勢嚴重，員警欲叫救護車將甲○○送醫，後由趕到上開派出所之乙○○將甲○○送往國興醫院，再由救護車轉送國仁醫院急救，甲○○始倖免於死。而屏東縣警察局屏東分局建國派出所員警據報，亦前往案發現場當場逮捕丙○○，且扣得由乙○○持往上開派出所之丙○○所有供殺人用之水果刀1支。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）、指定辯護人均爭執告訴人甲○○、證人乙○○於警詢陳述，係屬審判外之陳述，而無證據能力。本院審酌甲○○、乙○○業於本院到庭具結作證，並接受交互詰問，其等證述內容與警詢陳述大致相符，並較警詢為詳盡，則甲○○、乙○○警詢陳述自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之要件。是應認甲○○、乙○○於警詢之陳述，均不具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固不否認於上開時、地，原為徵得告訴人甲○○同
意返回屏東市○○○路○段○○○巷○○號住處共同生活，嗣因甲○○不允，而持扣案水果刀砍刺甲○○等情，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：「伊在外面餓了好幾天，甲○○不讓伊回家，伊一時氣憤，才拿水果刀帶在身上，當天早上，伊在外面等了1個多小時，等甲○○開門，但甲○○看到伊一直叫，還拿棍子要打伊，伊才拿刀刺甲○○，刺了一下，伊不是要殺她，只是要嚇唬甲○○，是甲○○反應過度與伊搶刀」云云；指定辯護人則為被告辯護稱：「被告因案發前冬天在外過夜，生活條件不好，才會到被害人家，被告並無殺人犯意，僅是傷害故意」等語。
㈡經查：
⒈被告與甲○○原為夫妻關係，於80年間離婚後，為扶養照顧
年幼子女，仍共同居住在上開復興南路一段283巷36號甲○○住處，且臺灣屏東地方法院曾於90年9月12日裁定核發90年度家護字第377號民事通常保護令，禁止被告對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為、騷擾及遷出甲○○上開住處等行為，後被告再因出手毆打甲○○，致違反上開保護令，經本院判處有期徒刑3月、緩刑2年確定，而於上開保護令期間屆滿後，被告一再要求甲○○同意其返回上開處所共同生活，惟遭甲○○拒絕等情；業據被告於警詢、偵訊、原審分別陳稱：「伊與甲○○於80年間離婚，但孩子還小，所以還住在一起，至90年經濟發生問題才起摩擦，導致家暴案件，家暴時效為1年，時間到了，甲○○不答應讓伊回去一起住，伊多次拜託甲○○，還叫里長說情，但甲○○都不接受讓伊回去住；伊有時常去甲○○住處騷擾」（見警卷第2、3頁）、「伊之前拜託前妻好幾次，讓伊回去住，但她都拒絕，伊現在失業又沒有地方住」（見94偵5927號卷第4頁）、「伊想回去住，但甲○○都不肯讓伊回去，伊透過很多人去說，甲○○都不同意」（見原審卷第45頁）等語在卷；並經證人即告訴人甲○○、即被告之女乙○○於本院分別證稱：「94年12月5日之前，丙○○常至伊家門前挑釁，說不讓他跟伊等一起住，就要與伊等同歸於盡」（見本院卷第11
5頁）、「90年保護令開始時，伊父親丙○○會回來要求伊等給他住，但是伊等都沒有給他住」（見本院卷第121頁）等語明確；復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。足認被告於本件94年12月9日案發前，確因無法與甲○○及子女共同生活，及因失業、居無定所一事，而對甲○○心生忿恨之意無訛。
⒉被告因居無定所，於94年12月9日清晨又遭某廟方人員驅趕
，乃於同日上午6、7時許，㩗帶其於94年12月4、5日間以30元購得之水果刀1支，前往上開復興南路一段283巷36號對面騎樓等候甲○○開門，意欲再要求甲○○同意其返回上開處所共同生活；殆同日上午7時50分許，趁甲○○打開鐵捲電動門送乙○○外出上班之際，進入鐵捲門內，惟遭甲○○持木棍向其揮趕，並出言要其離去，被告乃持水果刀向甲○○之左胸部猛刺，甲○○亦出手與被告拉扯抵抗，後遭乙○○及鄰人搶下水果刀，惟甲○○已因此受有左胸壁深度穿刺傷（深度8公分、長約5公分）並左側胸壁胸大肌遭切斷，及兩手、左手肘多處割裂傷等傷害等情。業據：
①證人甲○○、乙○○於本院分別證稱：「當天（指94年12月
9日）早上伊女兒要出門上班，伊開車庫的電動門，伊女兒把機車牽出去，丙○○看伊將電動門按鈕按下去，就衝進來，因伊家附近有野狗，所以開鐵捲門時，伊會拿木棍趕野狗，丙○○衝進來時，伊有拿木棍揮，叫他出去；伊沒有看到丙○○拿刀子，刀子是藏在夾克裡面，丙○○從他口袋拿出刀子來，從伊的左胸部位一刀砍下來，並說是伊逼他殺的，伊會痛就用手一直擋；伊女兒看到伊全身血淋淋的，就爬進屋內打開電動門，然後到外面向鄰居求救，後來鄰居王先生跑過來拉住丙○○的手，叫他有話好好講，他才放手；丙○○只有殺伊一刀，並說他坐牢沒有關死的話，還是會回來殺死伊，伊很害怕就騎機車去警察局報案，警察看伊血淋淋的要叫救護車，後來伊女兒騎機車載伊到國興醫院就診，再從國興醫院坐救護車去國仁醫院」（見本院卷第115至117頁）、「當天早上7時50分伊開門要去上班，伊機車騎到外面的時候，看到伊父親丙○○衝進去，從外套拿出1支刀子從伊母親甲○○身上砍下，因為蠻遠的伊沒有看清楚是何部位，伊立刻爬進去裡面把鐵捲門打開，並向鄰居求救，鄰居王先生立刻衝進伊家，搶握伊父親的手腕，伊挖下父親手上的刀；伊母親先離開騎機車到派出所，伊也騎一部機車拿著兇刀到派出所；伊家鐵捲門上面2/3是中空，下面1/3是實的，可以從外面看到裡面；因伊當時很緊張，所以就先爬進去把鐵捲門打開，再到外面叫鄰居；當時伊母親有拿棍子揮打伊父親，棍子約100公分長，揮打時伊母親還沒有受傷，但後來棍子被伊父親搶走丟在一旁」（見本院卷第118至122頁）等語明確；並經被告於警詢、偵訊、原審、本院分別陳稱：「因甲○○都不接受讓伊回去住，所以伊今日（94年12月9日）才會拿刀子殺甲○○；伊是用水果刀殺甲○○，水果刀是伊在五金行買的」（見警卷第2頁）、「因伊失業沒有地方住，伊前妻（甲○○）有拿棍子打伊，伊有拿水果刀殺1刀，是從她身上殺1刀；水果刀是伊在4、5天前在五金行買的，是新的，連刀柄有20公分，是用30元買的」（見94偵5927號卷第4頁）、「伊確實有拿水果刀去殺甲○○」（見原審卷第9頁背面）、「當天伊在廟裡睡覺，一大早就被趕走，伊就到復興南路1段甲○○家對面的騎樓下坐，伊有帶水果刀，伊在外面等了1個多小時，等甲○○開門，她看到伊就一直叫，伊就拿刀刺她，刺了一下」（見本院卷第85頁）等語在卷；復有現場相片4幀在卷可憑（見警卷第23、24頁）。
②甲○○因被告持刀刺殺之行為，因此受有：⑴左胸壁深度穿
刺傷，深度8公分、長約5公分，位置在左側乳房下方心臟前方，傷口穿刺在左側胸壁將胸大肌切斷，未傷及內部器官；⑵兩手、左手肘多處割裂傷等傷害，有國仁醫院95年5月19日國仁醫字第950170號函所附甲○○病歷資料，及國仁醫院診斷證明書1紙、甲○○受傷相片多幀在卷可按（見本院卷第33至69頁，警卷第15、20、21頁）。
③復有乙○○持往上開派出所扣案之水果刀1支可資佐證。
⒊被告固一再否認有殺人犯意，指定辯護人亦為相同之辯護。
惟按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害多寡，及是否為致命部位，雖有時可藉為認定有無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例參照）。查被告持以刺殺甲○○之水果刀為剛買4、5天之新品，業如前述，自仍屬極鋒利之物；且人體之左胸部內有重要之器官─心臟等，如持利刃刺入，極可能傷及重要臟器或大量出血導致休克死亡等情，此乃眾所週知之一般常識，而被告係具有普通智識程度之成年人，對此當無不知之理；又依上開甲○○病歷資料所載，甲○○所受左胸壁深度穿刺傷，深度8公分、長約5公分，位置在左側乳房下方人臟前方，傷口穿刺在左側胸壁將胸大肌切斷，業如前述，足證被告用力之猛，則以甲○○受傷之部位、傷勢深度觀查，難謂被告無置人於死之故意。是應認被告確有殺人之故意無疑，被告及指定辯護人均辯稱（護）無殺人故意，均屬無據。
㈢綜上所述，被告上開辯解，均為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告所為，係犯刑法第271第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告已著手於殺人行為之實行，惟因乙○○及鄰人之救護始罷手，且因甲○○經送醫急救後，未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。至於刑法第25條、第26條雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟有關「未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕」之規定，係由原第26條前段移列至第25條第2項後段，內容並無不同，自無新舊法比較之必要。又被告與甲○○曾為配偶關係，業如前述，其等互為家庭暴力防治法第
3條第1款所定之家庭成員，故本件殺人未遂犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，惟該法就此並無刑罰規定，仍應依刑法殺人未遂罪論罪科刑，均併此說明。
㈡原判決認被告殺人未遂，罪證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟被告為本件殺人未遂犯行前，曾遭甲○○持木棍揮趕，此涉被告為本件犯行當時所受刺激事項，而為科刑輕重標準之一，原判決疏未論及，自有未洽。被告否認有殺人故意，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告有違反家庭暴力防治法前科，業如前述，後仍多
次騷擾甲○○，復因甲○○未答應其返家同住，並有以木棍揮趕之行為，即萌生殺意，持水果刀刺殺甲○○，造成甲○○所受傷勢非輕，其手段兇狠，嚴重危及甲○○生命安全，惡性非輕，並影響社會秩序安寧，且犯後未能完全坦承犯行；惟被告係因失業、無棲身之所、生活困頓，並因甲○○以木棍揮趕之行為，始為本件犯行，尚有可憫之情等一切情狀，爰量處有期徒刑7年，以資懲儆。
㈡扣案水果刀1支，為被告所有，業如前述，復供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項。
㈡刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年7月7日
刑事第七庭審判長法官黃憲文
法官黃三友法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月7日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。