裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第194號民事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決91年度上字第194號上訴人乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 林俊生 律師複代理人 吳啟勳 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 鍾竹簧 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年八月七日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十年度重訴字第一八○號）提起上訴，本院於九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落雲林
縣斗六市○○段社口小段四０五地號土地，地目：雜，面積：五二四．八七平方公尺之應有部分各四分之一移轉登記與上訴人丙○○、乙○○。
二、陳述：除與原判決相同者引用之外，補稱：㈠坐落雲林縣斗六市○○段社口小段四０五號（重劃前為一０
一之三三、一０一之三五八）地號土地（下稱系爭土地），確係由訴外人己○○所出資購買，僅暫以被上訴人為登記名義人，故系爭土地係由己○○在世時，信託登記於被上訴人名義下：
⑴系爭土地由訴外人庚○○○於民國（下同）五十一年十一
月十五日，以買賣為原因，移轉登記於被上訴人名義下，於同年十一月十九日辦畢移轉登記，有土地登記謄本可稽，被上訴人當時僅十一歲，無任何資力可購買土地。
⑵系爭土地係己○○在世時所購置之財產，可由被上訴人分
別於己○○在世時之七十六年二月十三日、八十一年間、九十年四月二十二日先後三次書立之覺書言明：「系爭土地確係父親己○○建置之業產」字樣即明。
⑶系爭土地既係己○○向訴外人庚○○○購得，指定移轉登
記被上訴人名義下，真正所有權人係己○○，被上訴人僅係登記名義人。系爭土地乃係己○○在世時，信託於被上訴人名義下，於己○○死亡時，信託關係終止，終止後發生之信託物返還請求權，應由繼承人即兩造及訴外人戊○○共四人繼承，被上訴人為登記名義人，上訴人依信託物返還請求權請求移轉各自所有四分之一之應有部分。
⑷信託法制定前，實務上認為信託行為，係指委託人授與受
託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。其受託人取得信託財產之方式，由委託人就自已所有之財產為移轉者有之；由委託人使第三人將財產移轉與受託人者有之；由受託人原始取得受託財產者亦有之，最高法院著有八十九年度台上字第二九三九號判決可資參照。又按所謂信託行為，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由信託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，殊難認其為之合法性（最高法院八十七年度台上字第二六九七號判決參照）。系爭土地於移轉登記於被上訴人名義時，被上訴人僅十一歲，無管理或處分系爭土地之能力，且土地仍由己○○夫婦耕種、使用、收益。故退言之，本件如無法認定係信託行為，性質上係屬消極之信託行為。應認被上訴人僅為系爭土地之登記名義人，系爭土地係己○○所遺留之財產，應由全體繼承人公同共有。
㈡系爭土地於己○○逝世後，係屬兩造及訴外人戊○○公同共
有，公同共有關係於八十一年間或九十年四月二十二日，被上訴人與上訴人及訴外人戊○○協議約定各有四分之一持分時已終止，公同共有關係顯已消滅。
㈢依二份覺書，其上均載明：「此土地應屬母親乙○○及三兄
弟丁○○、戊○○、丙○○等四人各持四分之一持分」之內容以觀，足證兩造及訴外人戊○○於上開覺書書立時，即將系爭土地，協議分割為每人各有四分之一。協議分割遺產，原非要式行為，就遺產之分割方法，於繼承人間苟己協議成立，縱令有繼承人未於書面上簽名蓋章，於協議之成立，亦不生影響（參照最高法院七十三年台上字第四０五二號判例）。被上訴人所書立之覺書，固僅有丁○○蓋章，無上訴人乙○○及丙○○以及訴外人戊○○之簽名，其上均載明約定每人有四分之一之持分，顯有就該遺產協議成立分割方法之意思。上訴人即得依遺產分割協議，請求被上訴人依協議內容履行。又系爭土地既登記被上訴人名義下，於己○○逝世後無從辦理繼承登記，無需先請求辦理繼承登記後，再依遺產分割協議請求辦理移轉登記，併以敍明。
㈣再退言之，被上訴人已簽立覺書予上訴人等及訴外人戊○○
，上訴人顯有請求被上訴人移轉登記系爭土地各四分之一應有部分之權利，被上訴人亦負有依覺書所記載之約定內容為給付之義務。前後二份覺書，有大同字樣之覺書係八十六年八月十三日製作，無大同字樣之覺書係九十年四月二十二日製作，依後約定推翻前約定之原則，上訴人得依無大同字樣之覺書之約定內容請求。
三、證據：援用原審所提証據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：㈠系爭土地，係其父親己○○出資，於五十一年間購買，被上
訴人先後曾於七十六年二月、八十六年八月、九十年四月間，先後書立三分覺書之事實，並不爭執。
㈡關於系爭土地是否己○○信託或借名登記與被上訴人：
⑴被上訴人登記系爭土地名義人時，僅十一歲，先父己○○
居於法定代理人之地位，若與伊成立信託關係，則己○○代理被上訴人本人與自己成立信託契約，違反民法第一０六條禁止自己代理規定無效。又系爭土地自買受後迄今，先父己○○從未授與被上訴人積極管理或處分權限，信託內容如何，上訴人未舉証証明。
⑵己○○購買系爭土地時，農業發展條例尚未實施，農地買
賣並不須自耕農身分始可，己○○本身為佃農，亦有自耕能力，並無信託之原因，或借名登記之必要。若係借名登記，己○○在未過世前，為何未要求返還系爭土地，反要求被上訴人書立七十六年之覺書，讓二位弟弟有持分。至己○○逝世，若系爭土地屬遺產，四人直接立下分割協議，共同簽名同意即可，卻一反常理由被上訴人單方出立，單獨與母親乙○○協議立覺書？又若係分割遺產之請求，乃處分行為，應再得訴外人戊○○之同意，上訴人未以全體繼承人為被告起訴，亦有未合。
㈢依覺書請求部分：
⑴系爭二份覺書（第三份覺書係節本而已），被上訴人僅承
認上訴人對系爭土地有應有部分，若同意移轉登記，早已辦妥，何來糾紛。
⑵被上訴人承諾願與母及兄弟共享，性質上屬贈與，且係有
負擔者，因上訴人未履行後開二項償債或補償之負擔，爰撤銷贈與。
⑶上訴人丙○○以系爭土地為擔保，向斗六市農會貸款新台
幣（以下同）伍佰萬元。其承諾由被上訴人以系爭土地其可得利益進行債務清償處分，有切結書可稽。上訴人丙○○無力繳納本利，其代繳利息三十五萬五千多元，借款屆期無力清償貸款，被上訴人代繳本金四百九十九萬八千九百多元本息，此部分債務其若未解決，上訴人如何片面要求移轉土地持分。
⑷上訴人乙○○承諾將伊就系爭土地可得利益部分由被上訴
人處理，以彌補被上訴人將自購之新莊市○○路十二之三號房地交上訴人丙○○出售之損失（二百三十萬元）。上訴人請求移轉土地應有部分，未依約補償被上訴人損失，亦有未合。
三、證據：援用原審所提証據，聲請訊問証人甲○○。理由
一、上訴人起訴主張：系爭土地係兩造之繼承人己○○於五十一年購買，己○○信託或借名登記被上訴人名下，己○○於八十年十二月去世，信託或借名之法律關係消滅，系爭土地乃己○○之遺產，兩造於八十一年、九十一年四月間，成立遺產分割協議，被上訴人自應將系爭土地所有權應有部分各四分之一移轉登記予上訴人，又縱認兩造未成立分割遺產之協議，被上訴人書立覺書交付上訴人，依覺書之意思，上訴人亦得請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分四分之一之權利，爰求為判決命被上訴人移轉系爭土地應有部分各四分之一與上訴人等語。
二、被上訴人以：伊受己○○信託或借名登記系爭土地時，尚未成年，己○○係其法定代理人，己○○代理被上訴人與自己訂立信託或借名登記契約，違反自己代理而無效，系爭土地伊自始未獲管理處分權限，乃消極信託，亦屬無效，買受系爭農地當時，法令並無自耕農資格之限制，己○○本身係佃農，並無信託或借名之必要，系爭覺書乃確認系爭土地係兄弟共有之性質，係伊受母親之要求片面作成，非全體己○○之繼承人合意成立，覺書文義亦未承諾將應有部分移轉登記上訴人，並非分割遺產之協議，況八十六年伊書立覺書時，系爭土地仍屬農地，依法不得分割，縱認該覺書解釋為分割協議，亦屬無效，又上訴人乙○○同意彌補其損失二百三十多萬元，上訴人丙○○同意由被上訴人處理系爭土地其應有部分以償還由被上訴人代償之農會借款債務五百多萬元本息，上訴人未處理上開債務前，自不得為本件請求等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，兩造與案外人戊○○，係已故己○○之全體繼承人，己○○於五十一年間購入系爭土地（重測前地號為雲林縣斗六市○○段社口小段為一０一之三三、一０一之三五八號），登記被上訴人名義，己○○於八十年十二月十一日死亡，被上訴人曾於七十六年二月間書立覺書，承認系爭土地係己○○購置，兄弟三人應有部分各三分之一之事實，已據上訴人提出土地登記簿謄本二件、覺書二件（原審卷十二頁、五十七頁、本院卷三十六頁）及被上訴人所提出之戶籍謄本為証，且為被上訴人所不爭執，自應信為真實。茲上訴人主張，系爭土地係其被繼承人信託或借名登記予被上訴人，該法律關係因被繼承人死亡而終止，系爭土地係被繼承人之遺產，兩造已協議分割遺產，伊自得請求被上訴人移轉系爭土地各四分之一，或依覺書之約定，伊亦有請求移轉之權利，被上訴人負有履行義務，被上訴人則否認上訴人主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人與己○○間就系爭土地成立何種法律關係，系爭土地是否係己○○之遺產？兩造就系爭土地有無分割協議？上訴人可否依覺書主張移轉其就系爭土地應有部分之權利？
四、經查：㈠按所謂信託行為，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定
財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由信託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，殊難認其為之合法性，最高法院著有八十七年度台上字第二六九七號判決可資參照。查系爭土地由己○○向訴外人庚○○○買受後，由庚○○○直接移轉登記於被上訴人名義時，被上訴人僅十一歲，顯無管理處分系爭土地之知識與能力，且事實上系爭土地至己○○死亡前，始終由己○○自行管理、收益，此為兩造所不爭執，依上開說明，即令己○○與被上訴人就系爭土地成立信託關係，亦屬消極信託，應屬無效。
㈡民法第一百零六條規定，代理人非經本人之許諾，不得為本
人與自己為之法律行為。此乃學說上所謂自己代理禁止之原則，又本條之規定，於法定代理亦有其適用，最高法院著有六十五年台上字第八四０號判例。如前所述，被上訴人受登記為系爭土地之所有權人時，年僅十一歲（被上訴人係00年00月00日出生，有戶籍謄本可按，原審卷三十八頁）己○○係其法定代理人，依上訴人主張，系爭土地係己○○信託登記與被上訴人，則己○○身兼被上訴人之法定代理人，又為自己訂立信託契約，就信託法律行為之訂立，顯構成自己代理，而信託契約又非專為履行債務，而被上訴人當時又無完全行為能力，其本人無法就此自己代理為許諾之表示，依上說明，雙方間就系爭土地之信託契約亦無效。
㈢上訴人又主張縱使己○○與被上訴人之間，就系爭土地未成
立信託契約，亦成立所謂借名登記之法律關係云云。按實務上所謂借名登記契約，係指借名人將自己購買之不動產或動產，以他人（出名人）之名義登記，但雙方間並無信託契約存在，登記名義人自始未負管理處分之義務，該財產之管理、使用、處分悉由借名人自行辦理之契約（最高法院九十一年台上字第一八七一號判決參照， 詹森林 著，借名登記契約之法律關係，台灣本土法學，第四十三期。），此項契約核屬無名契約，性質上與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定。就本件而言，如前段所述，此項契約亦因己○○違反民法第一百零六條自己代理禁止之規定，借名登記契約仍屬無效。
㈣又系爭土地，雖屬己○○生前買受登記被上訴人名義下，被
上訴人雖抗辯，係己○○贈與之特有財產云云，但此為上訴人所否認。查：系爭土地若己○○係贈與被上訴人，則己○○不會於生前之七十六年二月十三日，要求被上訴人書立第一份覺書，載明：「系爭土地…係父親建置之產業，兄弟三人均享有三分之一，立覺書人永無異議，並絕不得藉登記名義主張為私物…」（本院卷三十六頁），並由己○○乙○○於覺書上具名充當見証人，被上訴人書立第一份覺書時，已三十五歲，受有高中教育（本院卷六十六頁戶籍謄本），豈有不知該覺書之意思之理，再者依其主張，其於八十六年己○○死亡多年後，又依乙○○之要求，再次書立內容相類之覺書（此份覺書則表明土地屬母親乙○○及三兄弟丁○○、戊○○、丙○○各持四分之一持分），依二件被上訴人書立之覺書，顯見被上訴人亦自始知悉，系爭土地雖係登記其名義，但非父親贈與其個人之特有財產，乃父親之遺產，被上訴人抗辯係其特有財產，與事實不符，尚無可採。其進而主張，覺書之記載含有其贈與上訴人各四分之一，且贈與附負擔，因上訴人未履行負擔，其已撤銷贈與云云，即不可採。
上訴人主張，系爭土地係己○○之遺產一節，應堪採信。
㈤上訴人主張，兩造間已就系爭土地成立分割遺產之協議，此
為被上訴人所否認，上訴人據以主張兩造已協議分割遺產，無非係以八十一年（或八十六年）間被上訴人書立之覺書為証。惟查：
⑴系爭土地原屬耕地，依覺書成立之日期，不論係上訴人主
張之八十一年間書立（上訴人起訴狀或言詞陳述或偵查庭之主張，見原審卷第五頁、本院卷第一０八頁、本院卷第一四０頁起訴書），或被上訴人主張八十六年八月間書立（原審卷六十頁、七十六頁），依當時有效施行之修正前之農業發展條例第三十條之規定，耕地不得細分或移轉為共有，則上訴人主張，依覺書之記載，兩造已就系爭土地成立分割，全體繼承人應有部分各四分之一云云，縱令其主張為可採，因此項協議分割採現物分割，非變價分割，造成耕地細分且共有，違反上開法律之強制規定，協議分割應屬無效。
⑵上訴人主張九十年四月間之覺書，亦有協議分割之意思，
系爭土地已因法令變更，不受不能細分之限制云云。惟查：
①上訴人所指九十年四月二十二日被上訴人書立（覺書上
並無日期之記載）之覺書，事實上即係其自始主張，於八十一年間書立之覺書（本院卷一二二頁準備書狀之陳述），而上訴人始終主張該覺書係成立於八十一年己○○死亡後不久，已見前段所述，上訴人於被上訴人抗辯若係該時間書立，則違反農業發展條例第三十條之規定，無從認定係分割之協議後，乃預備性假設主張，謂該覺書係九十年四月二十二日由被上訴人書立，並主張此項事實，已經被上訴人自認云云，惟查：被上訴人所以為此項主張，乃係其提出另一張含有大同公司字樣並有押記八十六年八月十三日日期之覺書，欲以推翻上訴人於起訴書狀所提出之未載日期未有大同公司字樣之覺書（因二份覺書內容不同，有大同字樣覺書對被上訴人有利），並表明該未有大同字樣之覺書，乃係由八十六年含有大同公司字樣覺書節錄影印一部分後，由其蓋章交付上訴人作為貸款証明之用，被上訴人為此項陳述，係以推翻上訴人之事實上主張為目的，既為上訴人所自始否認（未引用），自不能認係所謂先行自認，而構成訴訟上自認，發生拘束法院認定事實之效果，況被上訴人係主張，之所以要再由八十六年八月十三日之大同字樣覺書節錄部分影印後，由被上訴人簽章，乃係因上訴人丙○○要向農會增貸七百萬元，要求書立以便交農會審核（原借貸五百萬元，欲加貸二百萬元）（本院卷一０八頁、一０九頁，原審卷九十七頁，雲林地檢署九十二年偵字第三七八號起訴書，本院卷一四五頁以下），依被上訴人前後陳述內容觀之，係以八十六年大同字樣之覺書真正為前提，始有所謂節本之產生，而上訴人自始主張，八十六年大同字樣之覺書係偽造，依其主張，偽造之正本（或原本）又如何能發生真正之節本，故被上訴人此項陳述，應全體通盤觀察，不能單純擷取一段陳述，而主張已生自認之效力，依被上訴人陳述事實整體觀之，其係主張上訴人提出之未押記日期之覺書，係因增貸目的自八十六年覺書節錄之節本，自不能認係對八十六年間書立之覺書重新成立新覺書。既係八十六年覺書之節本，自不能發生所謂新約變更代替舊約之效力。
②況且，依覺書內容：「此土地應屬母親乙○○及三兄弟
等四人各持分四分之一，若要處理該土地決定權，必由各持分人共同處置同意後，才得變賣處理，立覺書人不得私自處理聲明．．．」（原審卷第十二頁），並無隻字提起四人合意分割，反足認定，須四人共同處置始可，再者，由最後一句「立覺書人不得私自處理」，亦堪認定，此份覺書係被上訴人片面作成，交由被上訴人保管，以便作為上訴人日後保障之用，若係全體共有人有協議分割之意思，以上訴人受大學教育，當時又急須金錢週轉，豈有不直接要求分割登記之理？是系爭覺書，不能資為認定全體繼承人已協議分割系爭遺產之証明。
⑶未按共有物之協議分割，係以消滅共有物之共有關係為目
的，協議分割應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立。並須全體共有人均依協議分割契約履行，始能消滅共有人間之共有關係，該契約所訂分割方法，性質上為不可分，故共有人中之一人或數人提起履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人適格始無欠缺，且其應受判決事項之聲明，應為命兩造按協議分割契約所訂方法協同辦理分割登記，不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記。（最高法院九十一年六月四日第四次民事庭決議）。本件退言之，縱認兩造間就系爭己○○之遺產，已成立協議分割，則依上開說明，上訴人請求被上訴人履行協議分割，亦屬必要共同訴訟，上訴人未將繼承人之一之戊○○一同列為原告或被告，一同起訴或被訴，於當事人適格亦屬欠缺，本院曾就此加以闡明，上訴人猶認不生當事人不適格問題，其請求亦屬欠缺權利保護要件。
㈥上訴人又主張，此項覺書，性質上係被上訴人同意移轉之契
約云云，此為被上訴人所否認，惟查：系爭土地既係兩造及訴外人戊○○之公同共有之遺產，依民法第一千一百五十一條規定，在分割遺產前，係四人公同共有，上訴人主張於八十一年間四人已成立分割協議，既因違反法令規定而無效，已見前述，則系爭土地仍屬公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定，公同共有物之處分，應得公同共有人全體之同意，系爭覺書，係由被上訴人片面書立交付上訴人充為日後証明之用，已如前述，既未經全體共有人共同為之，亦不生效力。上訴人自無從本於無效之覺書（契約）請求。
五、從而，上訴人本於信託或借名契約終止後之法律關係，或協議分割遺產契約、覺書（契約）之法律關係，請求命被上訴人將雲林縣斗六市○○段社口小段四０五地號土地之應有部分各四分之一所有權移轉登記與上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國94年2月24日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國94年2月25日
書記官易慧玲
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