裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重勞訴字第1號民事判決
裁判日期：民國89年09月25日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重勞訴字第一號
原告甲○○訴訟代理人 林瑞彬 律師被告乙○○產物保險股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王坤成 律師右當事人間確認僱傭關係存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
二、被告應給付原告如附表一所示之金額及利息。
三、被告應給付原告如附表二所示之金額及利息。
四、被告應給付原告新台幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即民國（下同）八十八年八月十一日起按年息百分之五之利息。
五、被告應於其全部營業所公告如附件一之道歉聲明一個月。
六、右開第二、三、四項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告應自七十六年八月二十日起支付原告津貼五千元，至今從未給付：原告為私立逢甲大學銀行保險學系畢業，於六十八年間經被告公司錄取為內勤人員，自民國六十八年二月十三日到任，六十九年間被告因電腦化之需要，調原告至財團法人中華電腦中心受訓，受訓完畢後即負責與中華電腦中心合作開發被告所需之電腦化作業程式，驗收完成後亦繼續負責電腦系統之維護及應用程式之開發，七十三年間原告並取得財政部授權中華民國核保人學會核發之「產物保險業核保理賠人員」資格，不料在七十六年八月間，被告於未先經原告同意下，調任原告擔任外勤展業人員，惟仍同時要原告兼任核保業務，原告向被告申訴，被告即同意使被告每月仍支領電腦津貼新台幣五千元，並自七十六年八月二十日起生效，惟迄今均未給付，原告一再爭取，被告均置之不理，惟當時如對被告興訟，工作必將不保，為保留一家生計，原告只得暫時隱忍，故原告實有自七十六年九月二十日起至兩造僱傭契約終止日止按月請求被告給付五千元及被告遲延給付所應付利息之權利，故為如訴之聲明第二項之請求。
二、被告以不合理之「員工個人年終考績辦法」（下稱考績辦法）違法解僱原告：
（一）原告為一頗具歷史之保險公司，其為規避公司創始初期老員工均即將退休所造成之龐大退休金等給付之壓力，於八十七年十二月十一日未經勞工主管機關核備片面修訂「業績辦法」（下稱業績辦法）及「考績辦法」，意圖有計劃的將老員工以不合理之方式解僱，其方法如左：
１不以保費總收入為考績之計算標準，而加入一些非必要因素另制定一極複雜的「達成率」為考績之計算標準。
２規定達成率（淨業績與全年責任額之比率）未達百分之七十五者應予解僱。
（二）前開二辦法不合理之事證：１原告於八十七月一月至十月之保費總收入為三百三十七萬餘元，於年初時被
告予以原告之年度責任額為一百一十二萬六千五百六十元，惟被告竟計算出達成率為百分之三七點三四，八十七年十一月、十二月間原告再取得一百十九萬餘元之保費收入，被告計算出之達成率更反而下降為百分之三十五點二二）。
２原告八十六年度之考績為乙等，八十七年之業績（保費總收入）較八十六年大幅成長了百分之三十九，但考績竟成為丁等。
３被告之淨業績計算方式首先須自總保費收入扣除所謂財政部所訂退款予客戶
之佣金，惟根據保險業管理辦法第十五條之規定「保險業收取保費應依照財政部核定各類保險費率公式標準辦理，不得有錯價、放佣情事或以不真實之支出入帳藉達錯價、放佣之目的」，財政部怎可能規定「退款予客戶之佣金」，被告所述之佣金顯不存在。
４被告所述對亦應自總保費收入扣除之承保費用之定義為個案有超過部份佣金
之實際需要時營業人員個別申請之費用，核其實際意義，即為「超額退給客戶之變相減收保費」之意，其作法非但違反前述保險業管理辦法第十五條之規定，且將該承保費用（即變相減收保費）由業務員承擔亦不合理，蓋既為變相減收保費，當然屬公司為爭取業績在政策可接受之範圍，如以變相減收保費之多寡做為員工業績獎金衡量之標準尚屬可接受之事項；被告竟以公司之政策做為員工是否勝任工作之考量，實屬不合理。
５被告又謂公司要將損失率列入計算，此亦為極為荒唐之事，蓋保險本有射倖
性，公司豈有要業務員所招攬之保險應擔保不得有一定範圍以上之理賠金額，否則其業績可能會被打一折計算，此算法無寧要使業務員必需好好照顧其客戶，千萬不要出事，其違背公序良俗之處可謂至為明顯。
６被告對所謂淨業績最不合理之計算基礎即為直接成本，蓋依被告所言及被證
二之辦法所示，被告顯認定業務人員每收取一萬元之保費，公司之人事管銷費用即會依險種之不同相應支出左列金額：
⑴住宅火險五千七百元⑵其他火險六千五百元⑶火險D保單八千七百五十元⑷貨物水險六千七百元⑸汽車責任險七千六百元⑹工程險八千元被告尚得於各險種費率調整時，隨時調整上述成本折算率。
（三）前開制度有左列不合理之處：１被告之成本並非原告所能置喙，原告並無法對公司需要多少管銷費用表示意
見，故被告自訂前開成本做為原告業績達成率計算之重要標準顯無理由。２前開直接成本顯然過高，如保險公司每招攬一個保險業務人員薪資及理賠責
任準備金外尚需支付57﹪到87.5﹪之人事管銷費用，實無任何保險公司可能賺錢，故被告所訂之直接成本折算率完全不實。
且原告縱有不能充分勝任業務人員為公司賺大錢之情形，如前所述，原告係以專業核保人員資格進入公司，且有電腦程式專長，係被告片面將原告調至外勤，被告當可將原告調至內勤工作，率為違法解僱原告，對原告之名譽損害至大。
（四）綜右所陳，吾人可得知，即因被告未將「業績辦法」及「考績辦法」申報勞工主管機關核備，才可能制定出如上所述完全不合理可供被告恣意之辦法用來解僱員工，如被告所述，為業務競爭公司可不經核備任意制定工作規則之細則來解僱員工，否則會有害公司獲利，則勞委會可以裁撤矣。
三、被告解僱原告完全不合法：被告於八十八年三月二十五日以八八總人道字第○三七號函通報相關單位主管及稽核室，依被告公司工作規則第十二條、「業績辦法」第九條暨「考績辦法」第十一條解僱原告，惟查：
（一）該「業績辦法」及「考績辦法」並未附於被告工作規則中一併報勞工主管機關核定，依勞動基準法（下稱勞基法）第七十條之規定工作規則須經主管機關核備始生效力，而行政院勞工委員會八十七年八月二十四日台八十七勞動一字第○三六二二七號函以「考績是否構成解僱要件，應視該考績之事實是否符合勞基法第十二條規定之法定事由而定。」被告之前開「業績辦法」及「考績辦法」既未經主管機關核定而經台北市勞工局認定非屬工作規則，原告之業績縱未達其所定考績標準（假設語氣）即不能符合勞基法第十二條第一項第四款之「違反工作規則」，更不能符合勞基法第十二條第一項之其他規定。故被告未經預告解僱原告顯違勞基法第十二條第一項之規定。被告公司已自認其「考績辦法」及「業績辦法」，未報請主管機關核備，惟仍謂勞工主管機關已核備未達「考績辦法」之丁等及「獎勵辦法」中之業績標準亦視為「違反工作規則，情節重大者」。惟查原告為此法律爭議特檢附被告公司工作規則及前開「業績辦法」及「考績辦法」向被告主管機關台北市政府勞工局請求釋疑，經台北市勞工局釋明，考績是否構成解僱之事由應視該考績之「事實」，是否符合勞基法第十二條規定之法定事由而個別辦理，故被告之謂考績丁等即必可為勞基法第十二條之法定事由完全非勞基法主管機關之真意。而業績不符標準勞工局更明示應適用勞基法第十一條第五款預告終止之強行規定，故被告僅以業績未達標準根本不能未經預告終止契約，亦絕不能將「業績」結合「考績」，否則勞基法第十一條第五款之保護勞工強行規定等於形同虛設。被告之前開答辯等於是只要經報備之工作規則內有提到內部管理規章被告均可任意制定後即引用工作規則來適用勞基法。此說法如能成立，不啻謂任何公司有類被告公司之工作規則後，只要有「遲到一分鐘考績丁等」之考績辦法，「業績必須每月成長百分之五十」之業績辦法，當可在一個月內將公司所有勞工全部不經預告解僱，如此要關廠者永遠不必擔心勞基法。
（二）被告係於八十八年一月十二日公布原告之達成率未達百分之七十五，依勞基法第十二條第二項規定，依同條第四項終止勞動契約者，應自知悉其三十日內為之，而被告係於八十八年三月二十五日始以通報通知原告終止契約，當時其終止契約之權早已喪失，終止契約當然亦不合法。被告對此聲請傳訊其受僱人己○○來證明其已於八十八年一月十日前以口頭通知，惟 程嘉文 為毋庸具結之被告受僱人，其證詞之可信度即會大打折扣，且依簽呈表即可知，如被告確於八十八年二月十日對原告為解僱之意思表示，原告對該意思表示申請留任二個月，被告單位主管必會簽呈表一般要原告在簽呈表上表示意見，惟未見原告簽名表示意見，顯不符公文慣例，簽呈表顯為被告臨訟製作，而不足為證。
（三）被告前開「業績辦法」之達成率計算方式係於八十七年十二月十一日始修訂，該修訂之結果顯造成原告及其他員工之達成率不合理之下降（如原證五、六上另載之員工A○○，八十七年十月之達成率已達百分之九一點二七、十一月至十二月又收入了近一百二十萬之保費，達成率反降為六十點二○，亦符合被告之解僱標準），故縱認被告達成率之計算方式合理無誤，亦絕不能在於八十七年十二月發布新辦法即逕將八十七年全年之達成率均以新辦法計算使員工措手不及。其解僱適用前開「業績辦法」及「考績辦法」原告顯係違反法律不溯及既往原則。被告對此辯稱原告縱依八十七年四月九日修正之「業績辦法」其達成率亦未達百分之五十五之標準，仍可解僱，惟被告於八十七年四月九日縱有公布辦法，依前所述，仍屬違反法律不溯及既往原則，且被告如仍維持百分之五十五之標準，不在八十七年十二月十一日逕將標準調高百分之三十六強，被告怎知原告不會努力於年底前達到百分之五十五之標準？
（四）被告解僱原告所依據之工作規則第十二條係於八十八年三月十九日方經北市勞工局核准後公布，當然不得適用於八十七年考績之解僱依據，因此縱前開三論點皆不論，被告謂原告違反工作規則亦顯不符法律不溯及既往原則而顯不合法。
（五）被告於原告擔任外勤人員期間，又因財政部規定核保業務之辦理必須由有類原告之核保人員資格者擔任，故被告於斯時起又命原告兼任水險核保之核章並每月給予原告一千元之核保津貼，至八十七年十月止始終止，故被告於八十七年十月以前係兼任業務人員與核保人員雙重身份，原告逕以業務人員之考績規定將原告解僱，縱前開四論點皆不論，亦屬不合理且不合法。
（六）綜右所陳，被告違法解僱原告實甚明確，原告實有確認兩造僱傭關係存在之法律上利益，僅依法為如訴之聲明第一項之請求；而原告自八十八年三月二十六日起拒付原告薪資，原告遭違法解僱前每月薪資為四萬六千九百四十元，被告於八十八年三月二十五日所為之解僱原告之人事通報，其終止勞動契約之意思表示既為無效，兩造間之僱傭關係仍存在，則在兩造間僱傭關係未經合法終止前，被告即有按時給付原告告等如新附表一及新附表二所示之金額及利息之義務，是原告起訴時，將未到期之薪資請求部分，請求至「兩造僱傭係終止時止」如新附表一、新附表二所示。被告解雇既屬不法，則兩造間之僱傭關係繼續存在，是被告於八十八年三月二十五日所為解雇之通報，解釋上，應認為係預示拒絕受領原告勞務提供之意思表示，原告起訴重申自始不服被告之不法解雇並願繼續提供勞務之意思表示，則依民法第四百八十七條：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，準此，被告不法解雇前，按月得領取之薪資，於兩造僱傭關係終止時止，均得依法續行請領，依新修正民事訴訟法第二百四十六條之規定，原告有提起將來給付之法律上保護之必要。
四、被告虛構事實不當解僱原告，損害原告名譽，請求被告賠償名譽損失。查不法侵害他人名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，並得請求為回復名譽之適當處分，民法第一百九十五條定有明文。查被告恣意修改考績計算方式成為不合理之標準，且在全公司未達成其所要求之百分七十五達成率之員工所在多有卻仍留任之情形下，明知其如解僱原告將違反法律強行規定及法律不溯及既往原則，竟仍違法解僱原告且將解僱原告之通知通報相關單位主管，並通知總機小姐原告已遭解僱，致使客戶對原告產生誤解，使擁有保險專業資格，兢兢業業於被告公司二十年之原告一夕間竟遭到一般社會認知為道德上有瑕疵或不能勝任保險工作之公開解僱處分，非但名譽蒙受鉅大損失，精神更遭受極大痛苦，為此僅依民法第一百九十五條為訴之聲明第四、五項之請求。
五、對被告抗辯之陳述被告謂原證一之文書其無法查考其真正，惟被告不可能無七十六年之公司總經理丁○○印文存在，故原告故意隱匿不提出七十六年間公司總經理丁○○印文供比對，鈞院自得認原告關於原證一之主張為正當。被告又對前開請求主張民法第一百二十六條之時效抗辯。惟消滅時效，自請求權可行使時期算民法第一百二十八條定有明文，在原告未遭被告違法解僱前，其請求權時效如仍謂法律上原告仍可請求而自七十七年間起算，實顯強人所難。
叁、證據：提出下列書件為證。原證一：被告七六總字第三八四號函一紙。
原證二：原告薪津明細表一紙。
原證三：個人及團體業績獎勵辦法一份。
原證四：員工個人年終考績辦法一份。
原證五：員工個人業績統計清冊一紙。
原證六：員工個人業績統計清冊一紙。
原證七：總經理室通報一紙。
原證八：勞委會函一紙。
原證九：北市勞工局函一份。
原證十：被告工作規則一份。
原證十一：被告內部簽呈一紙。
附表一：訴之聲明第二項附表。
附表二：訴之聲明第三項附表。
附件一：訴之聲明第五項附件。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，請准被告供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告訴之聲明第一項「確認原告與被告間之僱傭關係存在」，所主張之事實理由無非以：被告公司於八十七年十二月十一日修訂「業績辦法」及「考績辦法」，以複雜的「達成率」為考績之計算標準，規定達成率未達百分之七十五者應予解僱；原告八十七年一月至十月之業績達成率為百分之三十七點四，至十二月之業績達成率為百分之三十五點二二，八十七年度考績為丁等，但該「業績辦法」及「考績辦法」並未附於被告公司工作規則一併報勞工主管機關核備，非屬工作規則；因此原告之業績縱未達考績標準，被告於八十八年三月二十五日以八八總人通字第Ο三七號通報依工作規則第十二條、「業績辦法」第九條暨「考績辦法」第十一條規定解僱原告，並不合法云云。惟查：
（一）被告公司係屬保險業，自八十七年四月一日起始適用勞基法，合先敘明。
（二）被告公司開始適用勞基法後，即起草制定工作規則，報請勞工主管機關核備，並經台北市政府勞工局准予核備在案。於上開經勞工主管機關核備之工作規則第十二條「解僱原因」之第十二之六款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，得不經預告予以解僱條款中，已明定「年度考績丁等或連續兩年考績丙等」(12.6.10)，與「依據本公司個人及團體業績獎勵辦法，營業人員業績未達規定標準者」(12.6.11)二種情形，均視為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，而得不經預告予以解僱。
（三）被告公司之「考績辦法」及「業績辦法」雖未報請主管機關核備，但法律並未規定上開辦法必須報請主管機關核備後始生效力，況且勞工主管機關亦已核備「年度考績丁等」視為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，且因市場變動頻繁，賦予被告公司為求保存競爭力存活於市場，得於「業績辦法」中自行修定營業人員業績標準，倘未達標準亦視為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，均得不經預告終止勞動契約。而被告公司之「考績辦法」及「業績辦法」之相關規定亦無違反強制禁止或公序良俗之處，自非不得拘束被告公司之職員。否則倘一企業僅能憑報請主管機關核備之工作規則管理企業，不能制定其他辦法或細則管理企業，企業經營勢必難以推動，無以為繼。
（四）原告既自承其八十七年度之業績達成率不符營業人員百分之七十五之標準，八十七年度之考績亦為丁等，且自承被告公司依工作規則第十二條、「業績辦法」第九條暨「考績辦法」第十一條之規定予以解僱，被告公司之解僱原告自屬合法。
（五）原告雖稱被告公司於八十七年十二月十一日始修訂「業績辦法」及「考績辦法」，惟因產物保險市場競爭激烈之業務特性使然，八十七年度較八十六年須予客戶更多之退佣折扣，始能爭取到業務，因此倘以兩年相同之業績即保費收入論，八十七年度之淨業績（即實際對公司之貢獻度）必然較八十六年度減少，產物保險公司為求生存，自當要求營業人員招攬更多之業績，使淨業績標準不致下降，危及公司之經營。故被告公司於計算淨業績年度終了時，參照全年度保費收入與淨業績狀況，從新檢討釐定考核標準，乃不得不然之做法，並無不當。況且，縱依原規定即八十七年四月九日修正之「業績辦法」之評核標準，原告之淨業績仍未達該規定之百分之五十五之標準，仍構成應予解聘之事由。
（六）原告雖稱被告公司於八十八年一月十二日公布原告之達成率未達百分之七十五，而於八十八年三月二十五日始通知原告終止契約，超過自知悉時起三十日，終止權早已喪失云云。惟業績達成率不符標準與考績丁等二項事由，依被告公司「考績辦法」及「業績辦法」之規定，均分別構成應予解聘之事由。被告公司職員八十七年度之考績係於八十八年二月間核定，原告之考績列為丁等（同年度考績丁等之營業人員僅原告在內計三人），依規定應予解聘；原告之主管即營業二部經理戊○○於同月十日前，即以口頭通知原告予以解聘，惟原告受到通知後，提出讓其有充分時間尋求勞保得以續保、清理保費及客戶業務安排等理由，要求延緩二個月至四月三十日始離職，戊經理為此曾特別簽請被告公司同意；於此期間，原告復百般要求申請留任，被告公司人力資源科考量其年資，曾於八十八年三月八日簽請被告公司特准其留任，惟應依「業績辦法」第九條之規定本新減百分之二十五，但該簽呈於會請原告簽字時，原告竟不同意，且原告一、二月之業績仍無起色，又於公司內部向同仁陳述不滿之情，被告公司迫非得已，只得於八十八年三月二十五日以通報提前予以解聘，可見被告公司並無逾期喪失終止權之情形，充其量僅有是否應發給原告薪資至四月三十日之問題。
（七）更何況，原告八十四、八十五年度之考績均為丙等，八十六年度考績乙等，八十七年度考績為丁等，八十八年度一、二月份之淨業績達成率僅分別為4.44%及6.77%，績效每況愈下，顯然原告對其所擔任之營業工作有不能勝任之情形，依勞基法第十一條第五款之規定，被告公司亦有權予以終止契約，被告公司於八十八年四月一日委託王坤成律師以台北南陽郵局一三三支局第六四七四號存證信函，函覆原告八十八年三月二十六日之「簽呈」時，已基此重申終止兩造間僱傭契約之意思，原告已收受該函，可見縱使被告公司上開解聘原告不合法，兩造間之僱傭關係亦已終止，充其量僅有是否應發給原告預告工資與資遣費之問題。
二、茲再說明，被告公司營業人員之淨業績計算方法，係依據「業績辦法」。淨業績之計算方法為：
（一）以各險已收保費為基礎，減去各險直接成本、佣金、及承保費用（第三條）。
（二）前述各險直接成本之折算率，係反映各該險種過去之損失率，並攤提員工薪津等管銷費用（第二條）。
（三）前述佣金係指財政部所訂退款予客戶之佣金，承保費用則係個案有超過部訂佣金之實際需要時，營業人員個別申請之費用。
（四）汽車險淨業績依前述方法計算後，另依一年循環損失率折算，倘損失率在
73.5%以下時，折算率為100%，於73.5至80%之間，折算率為70%，餘詳如第4.1條所示。
（五）至於淨業績責任額之標準，於工作滿四年以上之營業同仁而言，為其全年薪津總數之二倍（第五條）。
三、上開計算方法均係以電腦程式統計計算。本件原告甲○○八十七年全年之淨業績責任額為一百十二萬六千五百六十元，全年總淨業績僅三十九萬六千七百九十元，達成率為35.22%，詳如被證四之員工個人業績統計清冊所示。
四、被告公司營業人員之年終考績評核方式，係依據「考績辦法」。年終考績之評核方式為：
（一）營業人員之考績表為甲式，其評分項目為業績占70分、收款時效占10分、服務態度與發展潛能占20分、出勤狀況占5分，總分105分。
（二）業績項目考量淨業績達成率與年度業績成長率。於淨業績達成責任額時，基本分為50分，倘未達責任額時，以每減一成減三分計算（第四點一條）；年度業績成長率每增5%加一分，最高加至五分，每減5%減一分，最高減至三分（第四點二條)。
（三）收款時效之評分則以「個人及團體業績獎勵辦法」第8.2.7條之收款天期為標準，達到標準時，基本分為十分，每超過三天扣一分，扣至零分為止（第四點三條）。
（四）員工個人年終考績之評等，係以其單位之團體考績評等所得分配之等第名額為前提，例如單位團體之考績為乙等時，該單位之個人考績僅有5%可評為優等，有15%須評為丙或丁等（參見第八條、第七條）。
(五)上開營業人員之個人年終考績表，業績分數與收款分數由電腦統計填列，出勤狀況由人事單位填列，服務態度、發展潛能、對團體業績貢獻度、及評等結果之等第，則由該單位主管綜合考量評等（參見第十條）。
五、本件原告八十七年考績評等結果為總分54.47分，經該單位主管戊○○經理評為丁等，詳如被證五營業人員考績表所示。
（一）被告於答辯狀中曾抗辯，依被告公司「考績辦法」及「業績辦法」等關於營業人員之管理規定，原告八十七年度淨業績與考績核定後，原告之主管即營業二部經理戊○○於八十八年二月十日前，即以口頭通知原告予以解聘，惟原告受到通知後，提出讓其有充分時間尋求勞保得以續保、清理保費及客戶業務安排等理由，要求延緩二個月至四月三十日始離職，鄧經理為此曾特別簽請被告公司同意。因此，原告主張被告之僱傭契約終止權已喪失云云，並不足採。惟原告否認被告公司上開通知解聘與要求延緩二個月離職等情， 爰特 舉被證六所示之簽呈為證。該簽呈係戊○○於八十八年二月十日親筆所簽，於「說明」二記載：「經職與總經理室己主任○○、辛襄理○○會同，向甲君說明解聘因由，甲員則要求延緩二個月至四月三十日，以讓其尋求勞保續保事宜、清理保費並將其個人業務轉由敝部 江和生 服務，考量其年資二十年，擬准其所求。」該簽呈經戊○○之主管壬○○協理核轉，並會由總經理室主任己○○簽註意見後，於同年二月十二日由被告公司總經理批准，同意原告要求延緩二個月至四月三十日始離職。可見，被告公司確實於八十八年二月十日前，即已通知原告解聘事由，並無逾期。
（二）被告公司於八十八年二月十日前，即已通知原告解聘之事實，除有上開被證六所示之簽呈文書可證之外，並有與 鄧阿中 會同向原告說明之己○○主任可證。
（三）原告獲准延緩二個月離職之期間，復百般要求申請留任，被告公司人力資源科考量其年資，曾於八十八年三月八日簽請公司特准其留任，惟應依「業績辦法」第九條之規定本薪減百分之二十五，但該簽呈於會請原告簽字時，原告竟不同意；且原告八十八年一、二月之業績仍無起色，又於公司內部向同仁陳述不滿之情，被告公司迫非得已，只得於八十八年三月二十五日以通報提前通知其離職。可見本案被告公司實已兼顧情、理、法，無奈原告不知或不願珍惜、把握機會，乃至步上雙方均最不樂見之結果。
六、原告訴之聲明第二項請求被告給付其每月「電腦津貼」五千元，無非以其於七十六年八月間由內勤電腦室職員調任外勤展業人員，電腦津貼五千元迄未給付，一再爭取被告均置之不理云云為由。惟專業工作津貼之性質，均須職員有實際從事該項專業工作始得支領該項津貼，原告既因調任而不再從事電腦工作，是否能支領電腦津貼，實非無疑；原告雖舉原證一所示被告公司於七十六年八月間之文書為證，惟該文書是否真正，因年代久遠，相關經辦人員亦均已離職，被告公司又已無保存相關資料，實無從查考；且被告公司職員年年均有考績，並有伴隨考績而予調整職等與薪資條件之措施，原告十餘年來既已接受其薪資條件並同意繼續從事營業工作，實不得於事過十餘年後始主張被告公司每月短發其電腦津貼，原告稱其「一再爭取被告均置之不理」並無事實根據；又更何況不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。可見原告請求被告給付其自七十六年九月二十日起每月五千元之電腦津貼，並無理由。
七、原告訴之聲明第三向係請求被告公司給付其自八十八年三月二十六日起之每月薪資四萬五千九百四十元，惟被告公司終止與原告間之僱傭關係，既屬合法，已如前述，原告本項請求，即無理由。
八、原告訴之聲明第四、五項之請求，係主張被告公司「虛構事實不當解僱原告，損害原告名譽」，依民法第一百九十五條之規定請求。惟被告公司解僱原告，既係因原告淨業績未達標準，及年度考績列為丁等，而依法及依被告公司相關規定處置，自非「虛構事實不當解僱原告」，原告本二項請求，顯亦無理由。
叁、證據：提出下列書件為證，並聲請訊問證人 陳嘉文 。被證一：被告公司報請主管機關核備之工作規則影本乙件。
被證二：被告公司八十七年四月九日修正版之「個人及團體業績獎勵辦法」影本乙件。
被證三：王坤成律師於八十八年四月一日代理寄發之台北南陽郵局一三三支局第六四七四號存證信函，暨原告收受送達證書影本各乙件。
被證四：原告之八十七年度業績統計清冊影本乙件。
被證五：原告之八十七年度考績表影本乙件。
被證六：被告公司營業二部經理鄧阿中於八十八年二月十日之簽呈影本乙件。
被證七：被告公司人力資源科於八十八年三月八日之簽呈影本乙件。
理由
一、本件原告起訴主張，其於六十八年間經被告錄取為內勤人員，自六十八年二月十三日起就職，六十九年間被告因電腦化需要，經受訓後，擔任電腦系統之維護及應用程式開發，七十六年八月間被告未經原告同意，調任原告擔任外勤人員，原告申訴後，被告同意被告每月仍支領電腦津貼五千元，自七十六年八月二十日起生效，迄八十八年八月四日起訴，被告仍未支付，又被告為規避給付資深退休金壓力，於八十七年十二月十一日未經勞工主管機關核備片面修訂業績辦法及考績辦法，逕於八十八年三月二十五日依被告公司工作規則第十二條、業績辦法第九條暨考績辦法第十一條解僱原告，其解僱事由完全不合法，再被告解僱原告，損害原告名譽，使原一夕間遭到一般社會認知之道德瑕疵，精神遭受極大痛苦，爰依兩造僱傭關係，請求被告給寸自七十六年九月二十日起至清償日止，每月五千元之電腦津貼，並請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應給付原告自八十八年三十五日至清償日止，每月薪資四萬六千九百四十元，另被告造成原告名譽損害，請求被告給付原告一百萬元損害賠償，及公告道欺聲明一個。
二、被告則以：被告公司屬保險業，自八十七年四月一日起適用勞基法，經制定工作規則報請主管機關核備，在工作規則第十二條第六款解僱條款中，已明定年度考績丁等或連續兩年丙等，與依據被告公司業績辦法，營業人員業績未達規定標準者，得不經預告予以解僱，而原告於八十七年度之業績達成率不符營業人員百分之五標準，八十七年度考績列為丁等，再原告於八十四、八十五年度之考績均為丙等，八十六年度考績乙等，而八十八年度一、二月份之淨業績達成率僅分別為百分之四點四四及百分之六點七七，績效不良，已不勝任工作，依勞基法第十一條第五款規定，被告有權終止雙方僱佣契，被告並於八十八年四月一日委託師寄發存證信函予原告，兩造間僱傭關係已終止，至原告請求給付之電腦津貼五千元部分，原告雖舉出被告公司七十六年八月間文書為證，惟相關資料久遠，無從查考，而被告公司年年均有考績，並伴隨考績而予調整職等與薪資條件，原告十餘年來未曾主張短發電腦津貼，其稱一再爭取，亦無事根據，其請求並無理由等語，資為抗辯。
三按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基
法第十二條第四款定有明文。本件原告主張其因業績達成率未符被告訂定之業績辦法、考績辦法，八十七年度考績列為丁等遭解僱之事實，業據其提出與所述等件為證，被告對此並不爭執，並另提出原告在八十七年度之業績達成明細表及原告之考績表等為證，被告所訂之工作規則第十二條第規定，年度考績丁等或連續兩年考績丙等，視為違反勞動契約或工作規則情節重大者，被告公司得不經預告予以解僱等情，被告提出八十七年度包括原告在內三名未達成績效之業績統計表、考績表，該業績表列出原告之全年責任額、總已收保費、承保費用、總淨業績、賠款率、達成率等項目，基此計算，原告之達成率僅三五點二二，因業績達成率占考績比率百分之七十，此部分實際考績三五點五七分，再加上服務態、發展潛能考績十四分，出勤狀況四點九分，總分為五四點四七分，故而由被告公司根據考績辦法列為丁等，構成解僱事由，被告根據該工作規則而解僱原告，並非無據。
四、原告雖以被告訂之業績辦法、考績辦法未經申報主管機關核備，原告藉此辦法規避退休金給與，八十七年度之考績以業績達成率作為考績丁等事由，並不合理，被告淨業績計算不以保費總收入為考績計算標準，加入達成率未達百分之七十五者應予解僱規定，另將扣退款予客戶之佣金計入、超額退給客戶之變相減收保費違反保險業管辦法，另損失率列入計算其業績有違公序良俗，將公司人事管銷費用列為業務人員業績達成率不合理等語，惟前項業績辦法，被告公司於七十九年五月九日核定，至八十七年四月九日第十一次修訂，其間對如何計算員工之淨業績及損失率與經營績效獎金等有詳細規定，已係長時期施行核定其員工之業績辦法，被告嗣調整核定員工業績標準，應為保險業配合市場及員工管理經營及公司之獲益可為自行決定事項，如無違反法令強制禁止規定，難認被告制定之淨業績計算，必屬違法，就本件被告佣金計算方式，原告僅泛指違反保險業管理辦法定規定，未具體指明被告退款予客戶之佣金情形，而損失率計算是為被告使業務員招攬之客戶體質較優，減少公司理賠損失，被告雖以比例轉嫁予原告負擔，但目的亦在使原告在招攬客戶時為相當篩選，尚不足以此即認有違公序良俗，再人事管銷成本負擔，由業務員招攬之業績中攤提部分費用，是為被告公司之政策，有無合理性，須從被告公司之經營成本結構而觀，亦不足認原告將此部分之列入，即認不合法。原告既未達成業績，被告基此而解僱原告，應符勞基法之規定。
五、原告雖另以被告未依勞基法第十二條第四項所定三十日期間內通知原告終止契約，已生雇主終止僱傭契約之失權效果等情，惟據證人己○○到庭證述：曾於八十八年二月初時，通知原告離職，離職原因係原告的績效不好，原告當時未表示異議，僅要求延長二個月以清理保費等語，而原告之考績於八十八年一月十三日製作，於八十八年二月初通知，尚未逾三十日，被告另提出公司之八十八年二月十日內部簽呈，亦表示解僱事由，是被告應係在法律所定三十日內通知原告終止僱傭契約。原告雖稱證人己○○係被告公司員工，證言不可採信，內部簽呈為臨訟製作，惟如前所述，原告因八十七年度業績達成率低，影響考績之核定，而符合解僱事由，被告要求原告離職，自有所據，且於簽呈中仍以原告認爭取癸○○公司汽車保險業務作為考慮留任而放寬解僱條件，尚不足認前開證言係屬虛偽，是原告此部分主張尚不足採。
六、原告另主張被告積欠其電腦津貼，並提出被告公司函件為證，惟該書件為七十六年八月十九日發文，並書明原告調營二部擔任外勤展業二等專員，仍支領電腦津貼五千元等語，原告另提出七十六年九月十五日至八十五年一月十五日計十一件薪津明細表影本，均未記載電腦津貼發給之證明，而被告則抗辯前開文件是否真正並非無疑，且原告既調任他項工作，並伴隨考績而調整薪資，原告稱一再爭取發給該津貼，被告未予置理，並不實在等語。惟查，前開函件生效日期為七十六年八月二十日起生效，原告原在被告公司企劃電腦室任職，嗣雖調職至外勤展業人員，此與電腦津貼給與目的不符，此項津貼是否為被告應對原告之經常性給與，其期間之久暫，並無確期，是衡量該津貼應否給付，仍應以原告任職工作性質而觀，如前開文件為真實，原告自七十六年九月十五日因被告之未給付，即可向其請求該津貼，其遲至八十八年八月四日始起訴請求，顯長期在權利上睡眠，依原告任職之外勤工作性質與電腦工作，並不相當，該津貼非無終期，應非長期存在，且原告對其所稱一再爭取發給電腦津貼之情事亦未提出證明，原告雖另稱如對電腦津貼興訟，工作將不保等，惟基於權利之行使應基於誠信原則，原告長期未向被告請求津貼，而該津貼又與原告現職工作性質不符，該津貼因原告之長期未行使權利，其請求權利業已失效，原告因遭解僱再為請求，並非有據。
七、原告另主張被告公司虛構事實不當解僱原告，損害原告名譽等情，惟被告解僱原告，係因原告淨業績未達標準，年度考績列為丁等，而由被告依工作規則規定終止與原告之僱傭契約，此非屬虛構不實之行為，應不符民法侵權行為之要件，原告基於民法第一百九十五條之規定請求，亦非有據。
八、綜上所述，本件原告請求確認與被告公司僱傭關係存在，並請求未領薪資及電腦津貼與妨害名譽之非財產損害貼償等由，因其於八十七年度考績丁等，符合被告公司之工作規則所定雇主不經預告終止契約事由，原告與被告之僱傭關係已為終止。從而，原告請求確認僱傭關係存在及被告給付未領薪資、電腦津貼與妨害名譽之非財產損害貼償及遲延利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請失所依據，一併駁回。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十五日
民事第三庭法官李維心右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月二十五日
法院書記官林梅珍