最高法院88年度台上字第1301號民事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1301號民事判決

裁判日期：民國88年06月17日

裁判案由：塗銷抵押權登記

最高法院民事判決八十八年度台上字第一三○一號
上訴人乙○○上訴人甲○○
丙○○被上訴人丁○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度重上字第一七二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
理由本件關於撤銷丙○○、甲○○間抵押權之設定行為部分，其訴訟標的對該二人必須合一確定，是甲○○之上訴效力及於未上訴之丙○○，爰併列丙○○為上訴人，合先敍明。
次查，上訴人乙○○主張：對造上訴人丙○○於民國八十二年五月八日為訴外人 廖丙丁 積欠債務之連帶保證人，伊於八十三年九月七日聲請拍賣廖丙丁之財產所得價款，無法滿足伊之債權，丙○○因而應給付伊新台幣（下同）三百七十五萬元及其違約金。詎丙○○於八十四年一月十八日將其所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號面積一九○九平方公尺土地設定最高限額五百萬元抵押權登記於被上訴人；復於八十五年二月二十七日以上開土地設定三百萬元抵押權於上訴人甲○○，惟彼等間並無對價關係，屬無償行為。彼等間之行為既在詐害伊之債權，伊自得依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權等情。先位聲明求為：㈠上訴人丙○○與被上訴人就上開土地所為最高限額五百萬元抵押權設定行為，應予撤銷，並塗銷該抵押權登記。㈡上訴人丙○○與甲○○就上開土地所為三百萬元抵押權設定行為，應予撤銷，並塗銷該抵押權登記之判決。如認為伊行使撤銷權無理由，惟彼等間既無債權債務關係存在，從屬於債權而存在之上開抵押權即不存在，伊為上訴人丙○○之債權人，即有受確認判決之法律上利益等情。備位聲明求為：㈠確認被上訴人就上訴人丙○○所有上開土地所設定最高限額五百萬元之抵押權不存在，並塗銷該抵押權登記。㈡確認上訴人甲○○就上訴人丙○○所有上開土地所設定三百萬元之抵押權不存在，並塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人甲○○、丙○○及被上訴人則以：丙○○於八十年間起陸續向被上訴人及 藍聖宗 、 林志宏 、 李建中 、 陳文乾 、 陳進益 、 陳添來 、 林永發 、 吳德聖 等九人（下稱被上訴人等九人）借款計八百零一萬元，嗣經丙○○提供上開土地為擔保，向訴外人台中區中小企業銀行設定第一順位抵押權登記，貸款三百萬元清償被上訴人等九人部分借款，其餘部分嗣經雙方協議，以被上訴人名義，由丙○○提供上開土地，設定第二順位最高限額五百萬元抵押權登記於被上訴人，擔保尚未清償五百萬元。另於八十五年二月十三日丙○○確有向甲○○無息貸款三百萬元，償還台中區中小企業銀行上開第一順位抵押權登記之三百萬元貸款，彼等間確有債權債務關係存在，並無詐害上訴人乙○○之債權情事；況且上訴人乙○○之撤銷訴權已逾一年之除斥期間未行使而消滅等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，上訴人乙○○主張，對造上訴人丙○○為訴外人廖丙丁之連帶保證人，至八十三年九月七日尚欠三百七十五萬元及其違約金之事實，有兩造所不爭之土地登記簿謄本一件、台灣南投地方法院八十四年度訴字第九號及台灣高等法院台中分院八十四年度上字第九八號民事判決影本各一件、民事判決確定證明書影本一件為證，自堪信為真正。惟據上開土地登記簿謄本之記載，上訴人丙○○將上開土地設定最高限額五百萬元抵押權登記於被上訴人，係於八十四年一月十九日完成登記，而南投縣南投地政事務所於八十四年七月十七日核發交給上訴人乙○○持向台灣南投地方法院聲請強制執行上訴人丙○○所有上開土地之土地登記簿謄本已載明，上開最高限額五百萬元之抵押權登記事項等情，有兩造所不爭之該院八十四年度執字第一○三八號民事執行卷宗內所附之土地登記簿謄本足稽。上訴人乙○○自認於八十四年七月二十五日領取南投縣南投地政事務所於八十四年七月十七日核發之土地登記簿謄本，而知悉上開抵押權登記。則上訴人乙○○於八十四年七月二十五日領取該土地登記簿謄本時，即已知悉上訴人丙○○與被上訴人間所為上開最高限額五百萬元抵押權登記，算至八十六年九月六日提起本件訴訟之日止，早已逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間，自屬不得再就上開最高限額五百萬元之抵押權登記行為行使其撤銷權。復查，上訴人丙○○於八十四年一月十三日向銀行貸款三百萬元存入其帳戶內，於同月二十日提領三百零一萬元等情，有兩造所不爭之銀行存摺影本一件足稽。再參酌卷附之上訴人乙○○於八十四年一月二十日與丁○○（即被上訴人）等九人所為抵押借款償還分配表載明：「一、依據八十三年九月二十日訂立不動產抵押借款契約書，經各債權人同意丁○○保管之丙○○不動產所有權狀交還丙○○，向中小企業銀行設定抵押權登記，借到新台幣三百萬元後，將所有權狀交與丁○○收執。二、將三百萬元加一萬元（計）三百（零）一萬元，按左列各債，本日共同分配，尚不足額，共計五百萬元，同意丁○○為代表，並授權與債務人丙○○辦理第二順位抵押權登記，及同意其條款保障各債權，但十二月份利息，同意一星期內付清，不得拖延。……」；而上訴人丙○○與被上訴人等九人於八十三年九月二十日簽訂不動產抵押借款契約書前言記載：「立抵押借款契約債權人丁○○等九人（以下簡稱甲方），債務人丙○○（以下簡稱乙方），茲因乙方陸續向甲方等分別借款，經雙方議定不動產抵押借款契約條款於左：一、乙方向各甲方等陸續借款，業經本月會算本利，部份沖為本金，部份付現款外，將原始憑證當場作廢，另按左列各債權，乙方發行本票各乙紙交與甲方等分別收執為債權憑證，亳無短欠，雙方均無異議。二、抵押金額共計八百零一萬元正，……。五、乙方將所有坐○○○鄉○○○段○○○○號田、面積零點一九零九公頃向甲方等抵押借款，同時將所有權（狀）交與甲方等推出之代表丁○○代為（誤植位）收執為據，依償還各債權人本利悉數清楚，始得交與乙方收回。……」各等詞，核與證人藍聖宗、林志宏、李建中、陳文乾、陳進益、陳添來、林永發、吳德聖等人結證情節相符。則丙○○於八十年間陸續向被上訴人等九人借款，嗣於八十三年九月二十日雙方會算，並約定將上開土地所有權狀交由債權人被上訴人等九人之代表丁○○（即被上訴人）收執，嗣於八十四年一月十三日被上訴人交還上開土地所有權狀與上訴人丙○○，持向台中區中小企業銀行貸款三百萬元存入其存摺內，於八十四年一月二十日提領三百零一萬元，分配償還被上訴人等九人收受，尚積欠五百萬元，被上訴人等九人授權由被上訴人為代表，與上訴人丙○○辦理上開最高限額五百萬元之抵押權設立登記甚明。是上訴人丙○○與被上訴人辯稱，八十年間被上訴人等九人陸續貸款與上訴人丙○○計八百零一萬元，上訴人丙○○於八十四年一月二十日償還三百零一萬元，尚積欠五百萬元，為擔保該積欠之債權，以被上訴人名義與上訴人丙○○辦理設定抵押權登記云云，尚可採信。按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，有最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例可資參照。查，上訴人丙○○於八十四年一月十八日將其上開土地設定最高限額五百萬元抵押權登記於被上訴人，存續期間自八十三年十二月二十日起至八十四年六月二十日止，有南投縣南投地政事務所八十七年四月十日以投地一字第三一七九號函送上開抵押權登記申請書全卷影本及土地登記簿謄本一件可稽。但八十年間被上訴人等九人陸續貸款與上訴人丙○○，雙方於八十三年九月二十日會算結果，計積欠本利八百零一萬元，嗣於八十四年一月二十日上訴人丙○○償還三百零一萬元，尚積欠被上訴人等九人計五百萬元，並約定為擔保該五百萬元之債權，以被上訴人名義與丙○○辦理設定上開抵押權登記，已如前述，則上開最高限額抵押權所擔保之債權當然及於上訴人丙○○與被上訴人等九人間所約定五百萬元之債權，自難謂該抵押權所擔保之債權已不存在。是上訴人乙○○所為上訴人丙○○與丁○○等九人間無債權債務關係存在，從屬於債權而存在之上開抵押權即不存在之主張，殊不足採。又查，上訴人丙○○於八十五年二月二十七日以上開土地設定三百萬元抵押權於上訴人甲○○，該抵押權之存續期限三年，自八十五年二月二十六日至八十八年二月二十六日止，清償日期八十八年二月二十六日，利息、遲延利息及違約金均「無」之事實，為兩造所不爭，且有南投縣南投地政事務所八十七年四月十日投地一字第三一七九號函送上開抵押設定登記申請書全卷影本及土地登記簿謄本一件可稽。上訴人丙○○雖辯稱，伊於八十五年二月十三日及同年月十四日向上訴人甲○○借款一百萬元及二百萬元存入台中區中小企業銀行帳戶內，並於八十五年二月二十六日償還該銀行二百六十萬元（包括利息為二百六十萬三千一百七十五元）云云，並提出存摺及交易明細查詢表均影本各乙件為證。上訴人甲○○亦附和其說，並提出南投名間郵局簽發八十五年二月十三日面額二百萬元之支票影本乙紙及查詢儲金資料一件為證。然據上訴人甲○○陳稱，伊貸款三百萬元與上訴人丙○○，其中二百萬元係交付上開支票與上訴人丙○○兌領，其餘一百萬元係年久累積放在家內做預備金之現款；上訴人丙○○則稱，上開面額二百萬元之支票，係其岳丈甲○○定期存款提領一百萬元，再向其朋友（據甲○○陳稱該朋友即證人 陳德淵 ）週轉湊成二百萬元申購，並提出卷附為上訴人乙○○所不爭之上訴人甲○○查詢儲金資料表乙紙確實記載上訴人甲○○於八十五年二月十三日提領定期存款一百萬元；但據證人陳德淵結證，上訴人甲○○於八十四年八月十一日向伊借款一百萬元。距上訴人甲○○於八十五年二月十三日提領定期存款一百萬元及向南投名間郵局申購上開面額二百萬元之支票時間，長達六個月之久。上訴人甲○○遂改稱，伊於八十五年二月十三日向媳婦 張美玉 借款一百萬元轉借與上訴人丙○○云云，並提出張美玉郵政定期儲金分期付息存單及轉存申請書均影本各一件為證，證人張美玉亦附和其說。則上訴人甲○○就該一百萬元，先稱係向朋友陳德淵所借湊成，後改稱係向媳婦張美玉所借湊成，先後陳述不一。是甲○○辯稱，上開面額二百萬元支票係其提領定期存款一百萬元連同向他人週轉一百萬元湊成申購，難令人置信。證人即承辦上開三百萬元抵押權設定登記之代書 賴昭貴 結證：「當時他們二人（指上訴人甲○○與丙○○二人）均有到場，錢不是在我那邊交的，但辦手續時有說過借錢的事實，至於錢有無拿到，時間太久，忘了」等語，亦不能證明上訴人甲○○確實有交付貸款與上訴人丙○○。上訴人甲○○所舉證人林永發就上開支票以何人名義購買以及該借款期間，均證稱不知情在卷。是上訴人甲○○、丙○○所為之陳述及證人林永發即甲○○之子之證述，丙○○向甲○○借款三百萬元，其中現款一百萬元、面額二百萬元支票乙紙係上訴人甲○○購買交付上訴人丙○○兌領云云，令人存疑。再按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷之。有最高法院五十一年台上字第三五二八號判例可資參照。據上訴人丙○○、甲○○所稱，丙○○於八十五年二月十三日及同年月十四日向甲○○借款計三百萬元，其中現款一百萬元、面額二百萬元支票乙紙已存入台中區中小企業銀行帳戶內兌領。但上訴人丙○○將上開土地設定三百萬元抵押權登記於甲○○，係於八十五年二月二十七日始辦理；而上訴人丙○○於八十二年五月八日為訴外人廖丙丁之連帶保證人，因而應給付上訴人乙○○三百七十五萬元及其違約金，上訴人乙○○為上訴人丙○○之債權人，已如前述。上訴人甲○○對上訴人丙○○先有計三百萬元債權存在，但於事後設定三百萬元抵押權，依前開判例說明，自屬無對價關係，即屬無償行為，有害及上訴人乙○○之債權，上訴人乙○○自得依民法第二百四十四條第一項之規定予以撤銷之。又查，上訴人乙○○於八十六年一月二十五日向台灣南投地方法院民事執行處聲請對上訴人丙○○所有上開土地強制執行實施查封所提出附於該院八十六年度執字第二六二號民事執行卷內之土地登記簿謄本，南投縣南投地政事務所係於八十六年一月二十四日核發，足以證明上訴人乙○○係於八十六年一月二十四日向該地政事務所請領土地登記簿謄本後，始知上訴人丙○○將上開土地設定三百萬元抵押權登記於上訴人甲○○。上訴人丙○○及甲○○又不能舉證證明上訴人乙○○在八十六年一月二十四日之前即知上開三百萬元抵押權設定登記。則自上訴人乙○○知悉該抵押權登記之八十六年一月二十四日起，算至八十六年九月六日提起本件訴訟之日止，尚未逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間，自得就上訴人丙○○與甲○○間所為上開三百萬元之一般抵押權設定行為行使其撤銷權。總之，就被上訴人相關部分：上訴人乙○○先位聲明，請求撤銷上訴人丙○○與被上訴人間就上開最高限額五百萬元抵押權設定行為，並塗銷該抵押權登記，以及備位聲明，請求確認被上訴人就上訴人丙○○所有上開土地所設定最高限額五百萬元之抵押權不存在，並塗銷該抵押權登記，均無理由，不應准許。就上訴人丙○○與上訴人甲○○間三百萬元抵押權部分：上訴人乙○○先位聲明，請求撤銷上訴人丙○○與上訴人甲○○間之抵押權設定行為，及請求上訴人甲○○塗銷該抵押權登記，即屬有據，應予准許。又訴請塗銷抵押權登記，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能。上訴人乙○○訴請塗銷抵押權登記，竟將抵押人之上訴人丙○○併列為被告，自無理由。茲上訴人乙○○先位聲明，請求撤銷上訴人丙○○與上訴人甲○○間抵押權之設定行為，及請求上訴人甲○○塗銷該抵押權登記既為有理由，其備位聲明，請求確認上訴人甲○○就上訴人丙○○所有上開土地所設定三百萬元之抵押權不存在，及塗銷該抵押權登記，自無審究之必要云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人乙○○敗訴之判決一部廢棄，改判上訴人丙○○與甲○○間三百萬元抵押權設定行為，應予撤銷，及命甲○○塗銷該抵押權登記，其餘部分則予以維持，駁回上訴人乙○○該部分之上訴，於法核無違誤。末查，縱上訴人甲○○與丙○○有三百萬元債權債務存在，然上訴人丙○○設定三百萬元抵押權於上訴人甲○○，係在借貸之後，該設定抵押權行為自屬無償行為而有害及上訴人乙○○之債權，為原審所合法認定之事實，則上訴人甲○○與丙○○之抵押權設定本應予以撤銷，上訴人甲○○亦應塗銷該抵押權登記。則原審縱未調查三百萬元郵局支票是否存入台中區中小企業銀行，亦不足以影響原判決之結論判斷。上訴論旨，猶各執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，均無理由。
據上論結，本件上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官楊隆順右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月三日