臺灣新北地方法院100年度訴字第926號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第926號刑事判決

裁判日期：民國100年12月21日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第926號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林河洲指定辯護人翁瑞麟律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第3092號），本院判決如下：
主文林河洲殺人未遂，累犯，處有期徒刑捌年。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月。應執行有期徒刑拾肆年。
事實
一、 林河州 於民國77年間因違反懲治盜匪條例案件，經本院以76年度重訴緝字第15號判決判處有期徒刑12年，分別經臺灣高等法院以77年度重上一更一字第41號、最高法院78年度臺上字第2300號判決駁回上訴確定，其於78年7月11日入監執行，於83年9月17日縮刑假釋出監，並於88年12月11日縮刑假釋期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎不知悔改，於90年8月31日晚間7時45分許，飲酒後前往 周美貴 所經營位在新北市○○區○○街○○號之檳榔攤內，見周美貴之繼子 林文中 及其友人在檳榔攤內打麻將，藉故在檳榔攤內鬧事，周美貴、林文中及其友人遂要求林河洲離去，雙方因而發生拉扯。林河洲心生不滿，便向林文中恫稱要找人過來處理，並要林文中在現場等候，旋騎乘機車離去。而林河洲明知向人之身體潑灑汽油引燃，人體因火燒傷會立即造成死亡結果，並預見其引燃汽油同時會將周圍之物品燒毀，竟基於殺人之直接故意及放火燒燬住宅以外他人所有物之不確定故意，先以不詳方式取得汽油，再度騎乘機車至上開檳榔攤附近巷子內，機車停妥後則未熄火，其將汽油倒入安全帽內，左手持該安全帽藏於身後，右手持點燃之報紙，伺機奔向在檳榔攤前與友人談話之林文中身後，乘林文中未及注意之際，持該安全帽朝林文中背部潑灑汽油，旋以燃火之報紙觸燃林文中身上之汽油，林文中因火燒而向前奔跑，因火勢向上竄燒致上方連接檳榔攤之遮陽棚亦起火燒毀。適林文中之兄 林國泰 接獲周美貴電話，表示林文中與林河洲在檳榔攤發生拉扯，要其至現場幫忙，林國泰到達現場見林河洲朝林文中潑灑汽油並引燃，林文中向前奔去，旋向檳榔攤內之人呼喊求救，同時上前欲抓住準備逃離現場之林河洲，詎林河洲另基於殺人之故意，將安全帽內剩餘之汽油潑向林國泰，並以手上點燃之報紙丟往林國泰身上，致林國泰身上之汽油引燃。林文中、林國泰幸經旁人滅火並緊急送醫救治，方未生死亡結果，惟林文中因火燒而受有顏面、四肢、軀幹深二度至三度灼傷，佔體表面積百分之七十之傷害（治療後診斷為軀幹、四肢深二度至三度灼傷，佔體表面積百分之七十五，其中三度灼傷佔百分之五十），林國泰則因火燒而受有軀幹、四肢深二度、三度灼傷，佔體表面積百分之五十五之傷害（治療後診斷為軀幹、全身、四肢深二度至三度灼傷佔體表面積百分之五十五，其中三度灼傷佔百分之三十）。林河洲對林國泰點火後即騎乘機車逃逸至新北市○○街土地公廟，其友人 張碧山 見林河洲手腳燒傷，將其送往新店耕莘醫院治療，嗣林河洲潛逃至大陸地區躲藏，嗣於99年11月23日始入境臺灣桃園機場，惟因臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝而遭逮捕。
二、案經林文中、林國泰訴請新北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人周美貴、林國泰於警詢中所為之證述（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第3頁至第7頁背面），均屬被告林河洲以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人否認具有證據能力，揆諸前揭法律規定，即不得作為證據。
㈡、次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。至於當事人有無爭執其證據能力，均非所問。此與刑事訴訟法第159條之5所定：
「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」之情形尚有不同（最高法院98年度臺上字第3672號判決要旨參照）。查證人林文中、林國泰於91年4月26日檢察官訊問時所為之證述（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第20頁至第21頁），遍查全卷 未見渠 等所簽署之該次證人結文，自難認渠等於該次檢察官訊問時，已踐行證人應命具結之法定程序，揆諸前開說明，縱被告及其辯護人就此部分證人林文中、林國泰於檢察官訊問時之證述表示不爭執證據能力，亦無法以此同意補正上開證人應命具結而未具結之瑕疵。從而，證人林文中、林國泰上開於檢察官訊問時之陳述，自不得作為證據。
㈢、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案其餘所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人於本院準備程序中已陳明不爭執其證據能力（見本院卷第27頁、第48頁），且經本院於審判期日提示予被告及其辯護人表示意見，被告及其辯護人就各該證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌各該被告以外之人於審判外之陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，揆諸前揭規定，均得為證據。
二、訊據被告林河洲固坦承於前揭時、地有以汽油潑灑被害人林文中、林國泰，並持打火機朝被害人林文中點火之事實，惟矢口否認有何殺人未遂及放火燒燬住宅以外他人之物之犯行，辯稱：伊至檳榔攤玩賭博電玩贏錢，林文中及林國泰懷疑伊詐賭不讓伊離開且打伊，伊還手後，林文中及林國泰就繼續打伊，伊被逼退出檳榔攤後，林文中、林國泰及另1名不詳之人仍要衝過來打伊，此時伊看到檳榔攤旁邊伊弟弟豬肉攤內有燒豬毛用的汽油桶，便拿起來說如果再靠近就要同歸於盡，但渠等仍衝過來要打伊，伊基於自衛才拿汽油桶朝林文中、林國泰潑汽油，但伊只潑1次，沒有拿安全帽裝汽油潑2次，且潑汽油後從口袋拿出打火機點火，也只有點1次，但林文中見伊點火就往後跑，所以伊自己與林國泰也著火，伊並無殺人之故意；又伊未點火燒遮陽棚，也沒想過點火燒林文中、林國泰會燒到遮陽棚 云云 。辯護人則為被告辯稱：被告僅1次點火行為，係因林文中著火後燒到遮陽棚，而遮陽棚之火星掉落引燃林國泰身上汽油，另被告係遭林文中、林國泰毆打始向渠等潑灑汽油、點火，符合正當防衛要件；又遮陽棚並非現供人使用或居住之建築物，且被告係向林文中潑汽油點火才燒到遮陽棚，應係失火而非縱火云云。經查：
㈠、被害人林文中、林國泰於90年8月31日晚間，因在新北市○○區○○街○○號周美貴所經營之檳榔攤前遭人縱火燒傷，經人送醫治療，其中被害人林文中因火燒而受有顏面、四肢、軀幹深二度至三度灼傷，佔體表面積百分之七十之傷害（經治療後診斷為軀幹、四肢深二度至三度灼傷，佔體表面積百分之七十五，其中三度灼傷佔百分之五十），被害人林國泰因火燒而受有軀幹、四肢深二度、三度灼傷，佔體表面積百分之五十五之傷害（經治療後診斷為軀幹、全身、四肢深二度至三度灼傷佔體表面積百分之五十五，其中三度灼傷佔百分之三十）之事實，業據證人即被害人林文中、林國泰及證人周美貴於檢察官訊問時證述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第29頁、第30頁、第43頁、第44頁），且為被告所不否認，並有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書4紙、被害人林文中及林國泰傷勢照片8紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第8頁、第9頁、第22頁至第25頁、第27之1頁、第27之2頁），是此部分之事實堪以認定。
㈡、被告固辯稱其僅持汽油桶朝被害人林文中、林國泰潑灑汽油1次，且僅以打火機點火1次，係因被害人林文中往後跑，始致被害人林國泰也著火云云。惟查：
⒈證人林文中於檢察官訊問及本院審理時證稱：伊於90年8月
31日晚間在檳榔攤內與清潔隊同事玩麻將，被告喝酒後自外面進來在旁擾亂，伊、周美貴及同事共5人要被告離開因而與被告發生拉扯，但雙方沒有攻擊行為，之後被告說要找人來給伊死就離開，約30分鐘後，伊同事均已離開檳榔攤，只剩伊及周美貴在場，因伊穿短褲、上身打赤膊，突然感覺到背後有人潑汽油，接著聽到轟一聲，感覺身上著火，伊就趕快往前面跑，轉頭時有看到被告，但伊當時很慌張，沒看到被告手上拿什麼物品等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第29頁，本院卷第72頁至第74頁），證人林文中證述其遭縱火前未有攻擊被告之行為，且於被告潑灑汽油並點火時，被害人林國泰並未在現場。另證人林國泰於檢察官訊問及本院審理時證稱：90年8月31日晚間7、8時許，伊下班回到永和住處洗完澡，就接到周美貴的電話說伊弟弟林文中與被告在檳榔攤發生拉扯，要伊去解決，伊自住處走到檳榔攤時，見到被告自暗巷衝出來，左手拿半罩式機車安全帽，右手持捲成火把狀之報紙且已點燃，林文中剛好背對著被告，被告就將安全帽內之汽油，由下往上潑往林文中的背後，右手持報紙馬上往林文中身上點燃，接著林文中就往前一直衝，伊立即向檳榔攤內的人呼救並向前要去抓被告，伊不曉得安全帽裡面還有汽油，被告順勢往伊身上潑汽油，伊側身以左手擋住臉，左側身體對著被告，被告迅速以右手的報紙丟向伊，導致伊左邊身體、後半部身體及2隻腳都燒傷，伊因左手往外阻擋，所以有一些汽油及火星弄到被告自己身上；伊沒有看到被告拿汽油桶，但伊有看到被告拿安全帽分2次潑灑汽油，1次 潑林 文中，1次潑伊等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第30頁、第43頁、第44頁，本院卷第74頁至第75頁背面），證人林國泰亦證述其係被害人林文中遭縱火後始到達現場，且因上前攔阻被告而遭潑灑汽油並引燃等情。又證人周美貴於檢察官訊問時證稱：林文中的同事到檳榔攤打麻將，被告喝酒從外面進來，罵林文中的女性同事三字經，林文中要被告出去不要亂，所以發生衝突而在外面拉扯，伊也跟著到外面，後來被告說要去找人來，伊就趕快打電話給林國泰要他趕快從家裡過來，後來伊與林文中在外面，看到被告走過來，左手不知道藏什麼東西在背後，右手持1張已著火的報紙，伊原以為被告是要丟著火的報紙而已，沒想到一轉眼被告就把背後裝有汽油的安全帽拿出來潑向正在跟朋友講話的林文中，並將報紙丟向林文中身上，林文中背後著火，林國泰下樓看到就想要滅火，且因被告想要逃跑，林國泰也想去抓被告，此時被告把安全帽內剩餘的汽油潑向林國泰；林文中著火後引燃檳榔攤外面的棚子，棚子上的火就引燃林國泰身上的汽油，接著被告就騎機車離開等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第29頁、第30頁），證人周美貴證述被告係持安全帽先後對被害人林文中、林國泰潑灑汽油，並各自引燃火勢。
⒉互核證人林文中、林國泰及周美貴前開證述，除被害人林國
泰身上之汽油係遭遮陽棚上之火星引燃，或係由被告持燃燒之報紙觸燃一節稍有出入外，其餘證述情節則均相符，再觀諸被害人林文中、林國泰提出之火燒傷勢照片8紙，其中被害人林文中自背部以下至臀部大腿處、左右下肢及右手臂均遭燒傷，傷勢頗為嚴重，惟背部、臀部與身體正面與背部之連接處則未有火燒之痕跡（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第22頁、第23頁），被害人林國泰之前後腰際位置、左臀、2下肢均有燒傷之傷痕，而右臀、後背及前胸自肚臍以上則無明顯遭火燒傷之痕跡（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第24頁、第25頁），參諸被害人2人遭火燒傷之傷勢，核與證人林文中、林國泰及周美貴證稱被告係自被害人林文中背後潑灑汽油引燃，嗣後再向被害人林國泰撥灑汽油引燃等情，及被害人林國泰證稱其係以左手阻擋被告、左側身體面向被告，遭被告潑灑汽油後引燃等情，被害人2人因火燒所可能造成之傷勢相符，堪認證人林文中、林國泰及周美貴前開證述，有相當之可信度。⒊參以被告於本院審理時自承：林文中、林國泰及另1個人要
衝過來打伊，故伊拿機車旁邊1公升汽油桶潑向被害人2人，伊潑汽油時也有潑到自己，然後拿口袋內打火機朝林文中點火，林文中看到伊點火就往後跑，接著伊與林文中、林國泰
3人就著火云云（見本院卷第26頁背面、第76頁背面、第78頁背面、第79頁）。惟查：⑴被告既辯稱被害人林文中、林國泰及另1名不詳之人欲衝過來，故向渠等潑灑汽油等情，如上開3人有衝向被告並欲毆打被告之舉動，被告豈有取得汽油並潑灑之時間？被告於檢察官訊問時就上開疑義另辯稱：被害人看到伊拿汽油桶即退開云云（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第25頁），惟此部分所辯如屬實情，被告何不繼續作勢假裝潑灑汽油而逕行逃離現場，反向在場眾人潑灑汽油並點火？或其可謂被害人欲趁機再行衝向被告，然此被告當無可能再有時間自口袋內取出打火機朝被害人林文中點火。是被告此部分所辯，自屬有疑。⑵又被告如以1次潑汽油之行為，同時潑向正面迎來之被害人林文中、林國泰2人及另1名不詳之人，並立即點火，衡諸經驗法則，被害人遭潑灑汽油之部位均應在身體正面，燒傷之部位理應集中於身體正面，惟參諸被害人林文中之傷勢集中在背部、臀部，另被害人林國泰之傷勢集中在前後腰際、左臀等情，已如前述，渠等傷勢與被告所稱被害人2人欲衝向前毆打被告，經被告潑灑汽油點火所造成之傷勢明顯不符，反以證人林國泰、周美貴證稱係被告以安全帽內之汽油朝被害人林文中之背部、另朝林國泰之左側身潑灑汽油各1次等節，較為相符。此外，被告否認卷附照片所示未扣案之汽油桶為其行兇時所用來潑灑被害人之汽油桶（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第12頁，本院卷第77頁背面），並辯稱其所用之1公升汽油桶為其弟弟豬肉攤內置放燒豬毛所用云云，惟以係1公升容量之瓶罐，其瓶口口徑應非寬廣，如內裝汽油向人潑灑，除非是由上直線傾瀉而下之方式傾倒，汽油方能1次性大量傾倒於他人身上，若被告係持該類瓶罐朝被害人2人潑灑汽油僅1次，所溢出之汽油容積應僅少數，斷無可能造成被害人2人遭燒傷之範圍如此廣泛，且2人燒傷之部位相去甚遠，實難認為係以1公升裝之瓶罐潑灑汽油1次可造成，如被告係潑灑數次，則以被害人2人及另1名不詳之人等在場共3人之人數優勢，應能即時制止被告，要無可能靜默等待被告潑灑汽油數次後，再等待其自口袋內取出打火機伸向被害人林文中點火。足見被告上開所辯稱其係持1公升裝汽油桶朝被害人2人潑灑汽油1次、僅點火1次云云，與客觀經驗法則相悖，顯屬被告卸責之詞，不足採信。
⒋辯護人雖為被告辯稱：被告未向林國泰點火，而是遮陽棚火
星掉下來燒到林國泰，故被告僅有1個點火行為云云。惟查：證人周美貴於檢察官訊問時固證述被害人林國泰係遭遮陽棚掉落之火星引燃身上之汽油等情，然據證人林國泰前開證述情節，被害人林國泰係因被告將燃燒之報紙丟向其身上觸燃而引發火勢，另參酌證人林國泰於檢察官訊問時證稱：遮陽棚燒起來後也的確有零碎火星淋到伊，周美貴證述伊係遭火星引燃，應係時間久遠而記錯，伊係親身見聞，記得比較清楚等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第44頁），明確證述其身上之汽油係由被告以點燃之報紙觸然，是證人周美貴前開證述關於被害人林國泰身上汽油係遭遮陽棚之火星掉落引燃等情，應僅係證人周美貴所見部分事實，尚非被害人林國泰身上汽油引燃之主要原因。況被告於本院準備程序中先係陳稱：伊一點火，3個人都著火；伊1次點火燒到被害人林文中及林國泰云云（見本院卷第26頁背面、第47頁），復於本院審理時陳稱：伊伸手向林文中點火，林文中看到伊點火就往後跑，伊及林國泰就著火云云（見本院卷第79頁），參之被告上開供述而論，本件被害人林國泰身上之汽油應係被告朝被害人林文中點火時瞬間同時引燃，而非遮陽棚燃燒之火星掉落引燃，則被告在現場親見親聞，猶未見及遮陽棚火星掉落引燃被害人林國泰身上汽油，是以證人周美貴於被害人林文中身上起火，其忙於滅火，現場一片混亂之際，未見及被告持燃燒之報紙丟向被害人林國泰，仍難謂與常情有違。從而，證人周美貴於本院審理時之前開證述，尚不足以為被告有利之認定。辯護人上開所辯，要無可採。
㈢、被告辯稱其未點火燒遮陽棚，亦不知點火燒林文中會燒到遮陽棚云云；辯護人為被告辯稱：被告係向林文中潑汽油點火才燒到遮陽棚，應係失火而非縱火云云。惟按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。經查：證人林國泰於本院審理時證稱：遮陽棚是黑色的網子做的，下方是木造結構，該棚子從檳榔攤對面橫越馬路延伸過來，偵查卷所附照片桌椅後方建築物就是工寮，檳榔攤及工寮都是木造的，當時檳榔攤及工寮均有人在裡面，但伊全身著火，不知道遮陽棚被燒的情形，惟伊回家後看到遮陽棚整個燒爛，檳榔攤沒有燒到，聽說是賣香的劉先生拿滅火器滅火，不然可能會燒到檳榔攤等語（見本院卷第74頁背面至第75頁背面），其於檢察官訊問時證稱：遮陽棚連接著檳榔攤及工寮，被告是在遮陽棚下潑汽油，遮陽棚不高，所以火很快就引燃遮陽棚，當時檳榔攤內的人趕緊拿滅火器救火，才未燒到檳榔攤，該遮陽棚之寬度約15公尺（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第44頁）。證人周美貴於檢察官訊問時證稱：遮陽棚連接檳榔攤及工寮之屋頂，但非檳榔攤的遮陽棚，有人及時拿滅火器滅火，所以才沒有燒到檳榔攤布帆，被告是在該遮陽棚底下潑汽油等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第39頁、第40頁），互核證人林國泰、周美貴所述情節相符，佐以卷附現場照片2紙（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6150號卷第13頁），現場地面確有滅火器噴灑之痕跡，且工寮前桌椅上方確有黑色網狀物遭燒毀之物體灰燼，足見證人林國泰及周美貴證述情節非虛。而被告自承其弟弟在檳榔攤旁擺設豬肉攤，其兒子在隔壁賣麵等情，堪認被告時常在檳榔攤附近出沒，當能知悉被害人林文中所在位置上方之遮陽棚為黑色網狀及木造結構，且位置不高，如在該棚下引燃較大火勢，勢必延燒至該遮陽棚，則被告對於向被害人林文中潑灑大量汽油引燃，即會延燒上方遮陽棚一節，當無不能預見之可能，其在此預見及認知下，仍向被害人林文中灑汽油並引燃，致該遮陽棚遭燒燬，該事實之發生顯不違背其本意，是被告主觀上有放火燒燬該遮陽棚之不確定故意，應堪認定。被告辯稱其不知點火會燒到遮陽棚云云及其辯護人辯稱被告係向被害人林文中潑汽油點火才燒到遮陽棚，應係失火而非縱火云云，均難採信。再按刑罰規定致生公共危險之具體危險犯，所謂「具體危險」，係指客觀上業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要（此最高法院85年度臺上字第3398號判決意旨可資參照）。而本件被告之上開行為，業已導致該遮陽棚燒毀，若未經及時撲滅火勢，即有延燒至其他物品，甚至波及鄰人生命、財產及現有人所在之檳榔攤、工寮之可能，而具有客觀上之危險性，是其放火行為顯已致生公共危險甚明。
㈣、再按刑法殺人罪須以下手時主觀上殺意及死亡之預見為斷；又刑法所定殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例意旨可資參照）。申言之，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項外在客觀因素予以綜合評析。經查：客觀上以汽油潑灑人之身體，並點火燃燒，足因火勢之延燒而使人因而喪命，此為一般人皆知之事實，被告行為時年逾50歲，已屬有相當社會經驗之人，且被告既自承潑灑汽油係為嚇阻被害人之不法侵害，且曾表示要與被害人同歸於盡等情（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵緝字第3092號卷第24頁，本院卷第26頁背面、第46頁背面、第78頁背面、第79頁），自係知悉汽油此項特性可達威嚇被害人之目的，其明知汽油此項特性，卻朝被害人林文中背部大面積潑灑汽油，並以燃燒之報紙引燃，又於被害人林國泰上前攔阻之際，朝被害人林國泰身體潑灑汽油，再以前開點燃之報紙丟向被害人林國泰，致渠2人因汽油引燃而受有上開傷害，且傷勢嚴重無疑，倘未經及時治療救護，即有生命危險，實難諉為無殺人之故意。且參之證人林文中於本院審理時證述：被告說要去找人之前有說要給伊死，結果被告是潑汽油等語（見本院卷第72頁背面），及證人林國泰於本院審理時證述：
被告在潑林文中時有對著說要讓他死，在潑伊時就沒說話等語（見本院卷第74頁背面），顯見被告當時應有致被害人2人於死之殺人故意，至為灼然。被告辯稱其無殺人之故意云云，亦屬卸責之詞，不足採信。
㈤、又按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。準此，刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發生，即無防衛之可言。經查：被告辯稱其遭被害人林文中及林國泰毆打致牙齒斷掉、鼻青臉腫，其因自衛才拿汽油潑灑被害人2人並點火云云。
惟本院循被告之聲請函請財團法人天主教耕莘醫院調取被告就醫之診療、病歷資料，經該院覆以：被告無任何於本院就醫之資料等語，有該院100年6月10日耕醫病歷字第1000002964號函在卷可稽，參之被告具狀陳稱：伊已忘記曾到臺中牙科診所補牙之診所名稱及地址等情（見本院卷第32頁），顯無證據證明被告當日確有遭被害人2人毆打成傷之事實。而證人張碧山於本院審理時固證稱：伊於90年8月31日○○○區○○街之土地公廟看到被告，被告當時手腳燙傷，嘴巴旁邊有一點血，但伊不敢確定牙齒有無怎樣，臉上其他地方紅腫但沒有流血，是擦傷或吵架造成的伊不知道，被告說和別人吵架，有幾個人打他，但伊不知道是誰打被告，伊送被告去新店耕莘醫院，後來被告坐輪椅出來，手腳都有包紮，但是臉沒有包紮等語（見本院卷第69頁至第71頁），足認證人張碧山未目擊被告牙齒斷裂之傷勢或被告係遭被害人林文中、林國泰毆打之經過，其證述被告手腳遭燙傷、嘴角有血跡、臉部紅腫及將被告送醫各節，亦難認係被害人林文中、林國泰於被告行為時有施以不法侵害行為。再者，被害人林文中所受前開傷害多集中在背部以下至臀部、左右下肢及右手臂，而背部、臀部與身體正面與背部之連接處則未有火燒之痕跡，另被害人林國泰之前後腰際、左臀遭燒傷，而右臀、後背及前胸自肚臍以上均無明顯遭火燒傷之傷痕，渠等傷勢多集中在背部、臀部，倘被告係為防衛被害人2人迎面而來欲行毆打之不法侵害，進而潑灑汽油，則被害人身體沾附之汽油應係集中於身體正面，燒傷範圍亦不致於集中於被害人林文中之背部、臀部及被害人林國泰之腰部、左臀。又據證人林文中、林國泰及周美貴前開證述情節，被告與被害人林文中發生拉扯後即先行離去，約30分鐘後再持內裝汽油之安全帽回到檳榔攤附近，自暗巷衝出朝被害人林文中之背部潑灑汽油、點火，復於被害人林國泰上前攔阻之際，將剩餘之汽油朝其潑灑、點火，被告向被害人林文中之背部潑灑汽油，嗣為脫免逮捕，再向被害人林國泰潑灑汽油，且各以點燃之報紙觸然，斯時雙方既未發生口角或衝突，自無被告及其辯護人所稱之「現在不法侵害」情形存在，被告亦無防衛自己權利之意思。從而，被告及其辯護人辯稱被告符合正當防衛之要件云云，委無足採。
㈥、綜上所述，被告持內裝汽油之安全帽朝被害人林文中潑灑汽油後引燃並延燒至上方遮陽棚，嗣被害人林國泰攔阻其逃逸之際，將該安全帽內之汽油再潑向被害人林國泰後引燃，隨即逃逸，其欲置2人於死之意甚明。被告所辯均係卸責之詞，不足採信，其犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、新舊法之比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查：
⒈修正前刑法第47條關於累犯之規定為：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，修正後刑法雖將累犯之要件限縮至須「故意」再犯始有累犯之適用，惟本件被告所犯之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第175條第1項之放火燒燬住宅以外他人之物罪，均係故意犯，經比較結果，修正後之規定並未有利於被告。
⒉修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後該條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正前之規定顯較有利於被告。
⒊綜上所述，經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修正後
之法律規定並未對被告更為有利，依刑法第2條第1項前段規定，即應一體適用修正前刑法等相關規定。至修正前刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。
」，第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，而修正後刑法第25條第2項則合併規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，顯然僅屬法條文字之移列，非法律之變更，自無庸為新舊法之比較。又刑法第55條前段想像競合犯之規定，修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），亦毋庸比較新舊法，而應逕適用修正後之規定，附此敘明。
㈡、核被告就被害人林文中部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第175條第1項之放火燒燬住宅等以外他人之物罪，就被害人林國泰部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又放火行為原含有毀損性質，不另論毀損罪。至公訴意旨雖認被告明知對遮陽棚放火，有延燒連接遮陽棚之檳榔攤及工寮之虞，仍朝被害人林文中潑灑汽油後縱火，應有放火燒燬現現有人所在建築物之不確定故意，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪云云。惟被告之目的係對被害人林文中縱火，其所能預見應僅及於被害人林文中所在位置週遭之易燃物亦可能遭潑及而燒燬，而據證人林國泰及周美貴前開證述情節，僅足以證明該遮陽棚係由檳榔攤對面馬路延伸連接檳榔攤及工寮，寬度約15公尺，因被告之縱火行為使遮陽棚燒燬，幸經旁人持滅火器救火始未延燒至檳榔攤及工寮之事實，然遍查卷附事證，尚無積極證據證明被告放火引燃被害人林文中身上汽油時之確實位置，以及該位置距離檳榔攤及工寮之遠近，自難憑該遮陽棚係連接檳榔攤及工寮，及由旁人持滅火器滅火而免於延燒之事實，逕憑此即認定被告主觀上有預見該放火行為倘向上延燒，確可經由遮陽棚延燒至檳榔攤及工寮。從而，本件尚不足以認定被告有燒燬現有人所在之建築物之不確定故意，而應僅有放火燒燬該遮陽棚之不確定故意，應成立刑法第175條第1項之罪，不能論以刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪，公訴意旨認為應成立該罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
㈢、被告以一放火行為，同時殺害被害人林文中及燒燬上開遮陽棚，係以一行為觸犯殺人未遂罪及放火燒燬住宅等以外物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以犯殺人未遂罪處斷。又其所犯2次殺人未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告係以一放火之行為，同時殺害被害人林文中、林國泰，應成立想像競合犯云云，惟查，被告係以先後2次觸燃被害人林文中、林國泰身上汽油之行為，達其殺人之目的，已如前所述，顯係數行為，起訴書認應成立想像競合犯云云，亦有誤會，惟此業經公訴檢察官於本院審理時更正被告上開犯行應予分論併罰，附此敘明。又按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院59年臺上字第2458號判例要旨）。查依本院認定之事實，被告於90年8月31日晚間7時45分許，為圖報復被害人林文中而持裝有汽油之安全帽朝被害人林文中背部潑灑汽油並引燃，本欲逃離現場，嗣被害人林國泰到達現場欲攔阻被告，被告始將安全帽內剩餘之汽油朝被害人林國泰潑灑，再將點燃之報紙丟向被害人林國泰引燃汽油，顯係臨時起意為之，要難認與前開殺害被害人林文中部分係基於概括之犯意所為，自不能成立連續犯，併予指明。又被告有犯罪事實欄所載科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定，均加重其刑（惟殺人罪法定刑之死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，經審酌其犯罪所生實害較既遂之情形輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並各依法先加重後減輕之。
㈣、爰審酌被告前有違反懲治盜匪條例、賭博前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，素行非佳，其僅因被害人林文中要求離去而發生拉扯糾紛，即出於報復之動機，以潑灑汽油並點燃之手段行兇及燒燬他人遮陽棚，復因被害人林國泰出手攔阻，為求逃逸，再行潑灑汽油並引燃，險造成被害人林文中、林國泰死亡，更使被害人林文中、林國泰身上留下難以抹滅之火燒傷痕，惡性甚大，且犯後未坦然面對旋即潛逃至大陸地區躲藏，嗣於本院審理中復否認犯行，迄未與被害人達成和解，犯後態度難認良善，另兼衡被害人所受傷勢輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲儆。至被告犯本件之罪所使用盛裝汽油之安全帽，並未扣案，且無證據證明尚屬存在，為免本件將來確定後執行上之困擾，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第175條第1項、第25條第2項、第55條前段，修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第二十一庭審判長法官張紹省
法官王瑜玲法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃炎煌中華民國100年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第175條（放火燒燬住宅等以外之物罪）放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元以下罰金。