裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1535號民事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第1535號原告松安不動產有限公司法定代理人 吳政峯 訴訟代理人 宋國城 律師被告 陳文良 訴訟代理人 蘇進文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年11月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告起訴主張：㈠原告於民國100年5月16日由原告營業員 謝辰皓 負責，與被
告簽訂「專任委託銷售契約書」（下稱為系爭契約書），約定被告專任委託原告銷售地號為新北市○○區○○段333地號、及同段342地號兩筆土地（下稱為系爭土地），出售價額為新臺幣（下同）8千萬元，委託期間自100年5月16日起至100年6月15日24時止。而該契約書第4條就服務報酬之計算及支付方式，原約定：「受託人（即原告）於買賣契約簽立時，得向委託人（即被告）收服務報酬，其數額為實際成交價的4％。」，然於簽約時雙方同意「服務報酬費」不以實際成交價的4％計算，並以手寫方式將條文原印就之「4％」改成「0％」，而另外於契約書附註3約定：「委託人捌仟萬實拿，不付仲介費」；簡而言之，不論原告斡旋任何第三人之出賣價額，不得低於8千萬元，由被告實拿8千萬元，超過8千萬元部分之差額，即歸原告所有，故原告不再收仲介費，被告亦不付仲介費。
㈡隨後原告營業員謝辰皓積極尋找買主，於受託期間內即100
年5月16日，出現買方第三人 林香茅 要約承諾，以3,564萬元買受圳福段342地號，並交付50萬元票據乙紙做為要約保證金；另於100年6月12日，買方第三人 劉瑞仁 要約承諾，以5,508萬元買受圳福段333地號，並交付100萬元票據乙紙做為要約保證金。詎料，原告營業員向被告通知簽訂買賣契約時，被告竟無故表示不賣；徒然造成原告之仲介失敗，無法取信於買方第三人。
㈢查被告專任委託原告仲介出賣上開土地二筆，原告於所委託
期間內尋得買主林香茅、劉瑞仁，簽得「不動產買賣要約承諾委託書」，且取得買方之保證金；惟因被告無故不賣，依民法第226條第1項、第216條之規定及系爭契約書第7條第1項後段約定「如委託人違約不賣，應加倍返還買方所支付之訂金，並依第四條約定賠償4%服務費於受託人。」（惟本件並非依系爭契約書第7條第1項後段之規定請求仲介服務費），被告顯然違約，具有歸責事由，依法應負損害賠償責任。
㈣原告受有相當於雙方於系爭契約書附註3約定差額之「所失
利益」：系爭契約書附註3約定「委託人捌仟萬實拿，不付仲介費」。所謂「仲介費」即是服務報酬費，此乃委託人與受託人雙方之共識，亦是房地產業者通稱「服務報酬費」之收取，為收取客戶之「仲介費」別稱。依前述兩造於系爭契約書第4條及附註3之約定，原告得取得賣價超過8千萬元之部分，如依通常情形，或依已定之計劃，本件依原告仲介積極斡旋之情況下，雙方應可達成買賣交付結果，細算原告可得利益為1,072萬元（計算式：3,564萬元＋5,508萬元－8,000萬元）；其中扣除原告積極斡旋地上物所有人之補償協議（即 鄭東盛 25萬元、 伍祥麟 192萬元、 吳孟福 70萬元、 鄭明昊 280萬元、 鍾志文 130萬元、 林財旺 160萬元及地主30萬元）後，預期實際可得利益為185萬元，另加上買方劉瑞仁之應付服務費47萬元，總計為232萬元，此數額已比按實際成交價的4％計收之服務報酬費362萬8,800元為低（計算式為：〈3,564萬元＋5,508萬元〉×4％＝362萬8,800元），然最後竟因被告之違約而損失。上開可得預期之利益即為原告之「所失利益」，被告應依民法及契約負賠償責任。原告多次向被告請求履約不果，後於100年6月16日以樹林迴龍郵局第39號存證信函正式告知，被告依然置之不理。
㈤綜上所陳，原告仲介買賣未成立，不得依居間關係請求給付
報酬仲介費，於此原告並不爭執。然本件因被告訂約後之主觀給付不能，明確表明不願履行契約，依民法第226條第1項應負損害賠償之責任。爰依契約不履行之損害賠償法則，起訴請求被告給付所失利益之賠償，並聲明：被告應給付原告232萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、原告對被告抗辯主張之意見：㈠綜觀兩造簽訂之系爭契約書所有約定內容中，並無特別約定
買受人之資格或人數限制。且查被告委託出賣之土地兩筆並非不能獨立分開登記。又被告係出賣人，專任委託契約定妥後，對於原告如何仲介、斡旋買受人，應無置喙餘地。
㈡本件係專任委託銷售，故被告委託原告銷售期間，即100年
5月16日起至100年6月15日24時止，不得再與他同業簽訂重複之銷售契約，此乃仲介業之商業習慣，並無違反現行法律之強制、禁止或公序良俗，基於債權之相對性原則，被告專任委託原告銷售上開土地二筆，依約定內容即有拘束力，原告已經盡委託人願意出售之房地價格8千萬元尋得買主，依民法第528條以下規定達成受委任處理事務。而被告並未於委任期間內，依民法第549條第1項終止雙方之委任契約關係，是以兩造間之委任關係始終存在、有效。反觀原告積極忠於契約，尋覓買主努力斡旋，高於8千萬元出售，達成受委託目標，卻是被告無故違約，是原告並無歸責事由，而是被告存在歸責事由，依法應負賠償責任。
㈢被告係與原告簽訂系爭契約書，委任原告仲介出賣土地予他
人，並非與買方林香茅、劉瑞仁間簽妥買賣契約書。而買方林香茅、劉瑞仁二人係與原告簽定「不動產買賣要約承諾委託書」，應受拘束遵守契約內容者係原告與買方（即林香茅、劉瑞仁），而非被告與買方，是被告所辯「要約、承諾不一致，買賣不成立」一節，似有誤會買賣之債權契約相對性。又被告辯稱買方之承諾，不符賣方（即被告）之條件乙節，係以拒絕出賣在先，再倒果為因為藉口。蓋被告專任委託原告出賣土地實拿8千萬元，不支付仲介費，經原告尋得買方承買，而被告違約不賣，爾後本件買賣已經無法成立，一切有關成立後細節皆無以為繼，何來成就「買方之承諾，不符賣方之條件」附麗？又，假設本件買賣成立，被告如約獲得8千萬元，之後買方如何與土地承租人取得協議？租約是否排除？地上鐵厝、水電是否存在？等等，皆為新生事務，有待後買者與原承租人間彼此協商，更何況原告已經事先與原承租人協商完成。被告於本件業已出賣人完成，有何權源談論「買方之承諾，不符賣方之條件」？㈣定型化契約之訂定，應有30日以內之合理審閱期一節，得由
消費者（如本件被告）主張構成契約之內容（消費者保護法第11條之1第2項但書參照）。查本件證人謝辰皓證實被告之前於100年5月10日起委託原告出賣系爭土地，訂定「一般委託銷售契約書」，期間至同年8月10日，早有第三人劉子群願意買受；惟因被告之兄弟即系爭土地共有人間尚須討論，乃特別再訂定「專任委託銷售契約書」重新委託出賣，委託期間自100年5月16日至同年6月15日，雙方尚特別約定不以系爭契約書第4點之「服務報酬計算及支付方式」為約定報酬金額，而以契約書「附註」親筆書寫方式載明協調及「委託人捌仟萬實拿不付仲介費」之約定。依現代私法自治及契約自由原則，30日之審閱期間規定並非強制規定，業經被告之同意放棄審閱期間，以當日即5月16日簽約時註明回溯訂於100年5月13日攜同審閱，應不生系爭契約無效問題。再者，對於定型化契約效力，其內容控制在於司法審查契約條款之合理性，依學說及實務之見解，所應考慮者，係定型化契約條款是否違反強行規定（民法第71條）、公序良俗（民法第72條）及誠實信用原則（民法第148條第2項）等等。又定型化契約條款僅在發生「顯失公平」之情形時，法律始定有種種調整兩造契約關係以彌補弱勢一方並達 衡平 之機制，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效，並非一旦使用定型化契約條款，即生對消費者明顯不利或違反誠信原則之結果，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約條款當然等同不利消費者或違反誠信原則之契約。故被告應具體明確指出：契約條款內容是否違背任意法規之基本規範意義，或其對相對人（如本件被告）權利之限制，自己（即原告）義務之減輕，是否危害契約之主要目的等等為衡量要素，而非一概論稱涉及定型化契約條款即為無效之結論。是以被告辯稱系爭契約書為定型化契約，應屬無效乙節，並非有理。
㈤被告再辯稱本件存在居間關係，主張原告不得請求服務報酬
云云，似有誤解系爭契約之本質。查本件係委任性質強烈之「專任委託銷售契約」，是被告「專任委託」原告銷售其所有之土地，非等同於被告所援引鈞院100年度訴字第290號判決有關認定居間契約之同一事件。且被告強調依系爭契約書第4條第2項約定內容如何云云，實係故意避而不談雙方早已特別「附註」約定不付仲介費用，亦非有理。
㈥被告於自由意識及知悉委託出賣系爭共有土地之情況下，所
訂定之委託銷售契約應屬有效，進而請求被告依約履行，被告卻違約主觀給付不能，債權人即原告自得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害。綜觀本件被告於100年5月16日同意簽訂系爭契約書後3日（依被告同意回溯3日合理審閱期間），於委託銷售期間經由原告業務員謝辰皓積極尋找買主，於期間內之100年6月15日完成買主要約承諾之斡旋及代收要約保證金（即訂金），何來被告所辯稱未提供服務？惟因被告之反悔違約，無意進行後面手續，令原告無法繼續協助買賣雙方成立契約，更遑論爾後辦理所有權移轉登記及貸款之正常等等流程實現，諸此歸責事由全在於被告，至為顯著。
三、被告抗辯主張：㈠系爭專任委託銷售契約書之簽訂內容明顯違反消費者保護法之相關規定而應視為無效：
⒈查系爭契約書係由原告一方單方面所預先擬定，為與被告
等不特定多數相對人締約之用，自屬消費者保護法第2章第2節以下所稱之定型化契約。按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2項定有明文。次按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第ll條、第12條分別規定甚明。
⒉按依民法第565條、第568條第1項之規定，居間契約乃
屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即契約之成立）；換言之，居間契約委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險，此有別於一般雙務契約，洵無待言。
⒊本件兩造所簽訂之系爭契約書第4條第（二）項固約定：
「有下列情形之一者，委託人應依約定支付受託人實際成交價的4%服務報酬。……⒉委託期間內，委託人拒絕以本委任條件與受託人所洽妥之交易對象訂立不動產買賣契約時」等內容，然觀諸該約定之報酬給付要件，僅須買方表示欲以底價承購即屬成就，至於買方與被告間是否有成立買賣與否不論，顯與居間契約報酬給付之特性不符，更與民法規定之要件不符，上開約定顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，與上述消費者保護法之規定不符，應認系爭約定無效。同理，原告以與系爭無效約定相關之系爭契約書第7條第1項後段約定：「買方支付定金後，屆時如買方違約不買，委託人得沒收訂金；如委託人違約不賣，應加倍返還買方所支付之訂金，並依第四條約定賠償4%服務費於受託人」等內容，主張被告違約，依法應負損害賠償責任云云，自亦同屬無據。
⒋再者，兩造間系爭契約書第5條第3項固又約定：被告同
意原告於委託期限內，有權代理被告代為收受買方支付之購屋訂金等語。然按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，消費者保護法第11條之1、第17條分別定有明文。又內政部於92年6月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告6個月後生效，依該公告
壹、應記載事項一、契約審閱期間即明文規定：「本定型化契約及其附件之審閱期間不得少於3日。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容」等語足稽。今原告預先擬定之系爭契約書，既屬定型化契約條款，依消費者保護法第11條之1規定及上開內政部公告，最少應給予被告3日以上之審閱期間，惟實際與被告簽訂系爭委託書之原告公司受僱人謝辰皓，卻只簡扼詢問被告出售價金及條件，便與學歷不過「國小肄業」程度之被告馬上簽訂系爭委託書，根本未給被告3日以上之合理審閱期間，核其作法顯然不符前揭消費者保護法及內政部公告規定，被告自得主張系爭委託書之第5條第3項約定，也不能構成契約內容。
⒌且按，系爭契約書第4條第2項第2款固另約定：委託期
間內，委託人拒絕以本委任條件與委託人所洽妥之交易對象訂立不動產買賣契約時，委託人應依約定支付受託人實際成交價的4％服務報酬等語云云，然遍查系爭契約全部條款，並未約定原告應如何提供服務，及若原告未能提供任何仲介服務時，被告得請求如何之保障之相關約定，徒以前開條款限制委託人（即被告）之權利，並據以請求被告給付報酬，不僅與衡平原則有違，亦對被告顯失公平。是系爭約定顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，與上述消費者保護法之規定不符，應認系爭約定無效。同時，該條之約定，亦因原告未給予被告3日以上合理審閱期間，並不構成兩造委託契約內容之一部。
㈡原告受託出售系爭土地而與林香茅、劉瑞仁簽訂之買賣承諾要約委託書，並未合於系爭契約書所訂條件：
⒈檢視原告遲至委託期限最後日之100年6月15日晚上才找
被告，所提訴外人林香茅對於圳福段第342地號土地附加之要約承諾條件：「租約須排除，水電齊全」，抑或訴外人劉瑞仁，對於圳福段第333地號土地附加之要約承諾條件：「本標的物，需有附地上之鐵厝，水電」，均顯與被告簽約委託原告「一次」銷售該二地號土地時，即向原告提出且特別載明於系爭契約書的特別約定事項第1、2點，即：「⒈地上建物及水電由買方自行負責與租方協調。⒉現有租約由買方承受或自行與租方協調」等要約條件，內容相反而屬「新的要約」，殊難謂稱原告業就被告所提系爭二筆地號土地上開特別約定事項之交易條件，已經仲介買賣雙方互為意思表示一致。
⒉原告業務員謝辰皓明知其情，竟要求被告與系爭土地之現
有承租人提前續簽租約，並在100年5月27日實際主導被告與承租人伍祥麟、鄭東盛等人簽訂房屋租賃契約書而將租期延長1年（自100年7月15日至101年7月14日）或仍維持107年4月9日才屆滿租期；且與該等承租人增立：「乙方（即承租人）同意於租賃期滿後，地上建物歸於甲方，另可再議」等語之「特約條款」。核此顯與賣方被告、乃至買方林香茅等委託條件均相偏離，難謂原告已依約盡其應有專業或善良管理人之仲介受託義務。
⒊且原告提出之100年6月1日協議書，實係謝辰皓於100
年5月底撰立而要被告先行簽名於上，並稱其要以此草約內容持與現有承租人如鄭東盛、伍祥麟等洽談地上建物補償條件之稿樣而已，原告所提其他協議書，則係原告或其營業員未經被告同意所逕私自杜立，此由其上並無被告簽名，且其格式及條文數也與前述經原告簽名之協議書有所不同，即知該等協議書難以拘束被告，應對被告不生效力。
⒋況原告所提上開其於委託期間內，先後與買主即訴外人林
香茅、劉瑞仁等二人，「分別」簽訂「不動產買賣要約承諾委託書」，並「分別」收受其等50萬元或100萬元保證金「遠期」票據之作法，也與被告係依正常交易習慣，委託原告將系爭二筆土地「一次」同時售予「一位」買主之約定，別如天壤。
⒌復按，買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意時，買
賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之標的物及價金已有互相同意。本件原告於簽署系爭專任委託銷售契約書時，自始即知系爭契約書明文訂有：「付款方式再議」、「受託人應隨時向委託人報告銷售狀況」、「委任期間內，受託人有權代理委託人代為收受買方支付之購屋訂金。受託人應於收受定金後24小時內送達委託人」等條款；且稱自己於委託期間內之100年5月16日，便出現買方訴外人林香茅之要約承諾，要以3,564萬元買受圳福段342地號土地，並交付其50萬元票據乙張，作為要約保證金（即斡旋金），及稱另於委託期間內之100年6月12日，出現買方訴外人劉瑞仁之要約承諾，要以5,508萬元買受圳福段333地號土地，並交付100萬元票據乙張，作為「要約保證金」。然原告若非知曉買賣雙方條件根本顯有差距而未盡一致，怎會一直遲未依約向被告報告？也未於收受其所言稱之「訂金」後24小時內送達被告（系爭契約書第第5條第2、3款參見）？原告此等刻意隱匿且誤導事實之荒謬離譜作法，非已明顯違背系爭契約應盡義務，並足影響被告對承買人信用能力之評估及交易之安全，又何況原告之受雇人即業務員謝辰皓，亦是遲至委託期限最後一日之前幾小時即99年6月15日晚上7時許，才到被告家中告知有買主願意買受，其當時既不告知買方為誰，共有幾人；且未提供任何資料以供被告檢視（原告於本件訴訟中所提之不動產買賣要約承諾委託書2份、支票2紙及如原證7之4份協議書等資料，被告均係在本案訴訟後才第一次看到其內容），原告完全無法證明其所仲介之雙方買賣條件是否已達合致之情況下，自難期待為保護自己應有權益之被告，須不明就裡地與再三欺瞞實情之原告業務員謝辰皓簽約，殆毋庸疑。⒍況觀原告所提其與訴外人林香茅、劉瑞仁等人簽立之不動
產買賣要約承諾委託書（或稱「斡旋金契約」）之相關約定：「買方之要約期間民國100年5月16日起至民國100年7月30日24時止。並同意支付要約保證金：新台幣五十萬元正」（第3條）、「於要約有效期間內，賣方同意依買方條件出售，或買方購買總價已達賣方委託價格及付款方式時，此要約金即轉為訂金，買賣雙方應於十日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書。否則基於受託人義務，將另行以書面信函通知買賣雙方」（第4條第2項）、「賣方於簽署本要約書時視為已同意出售上述不動產，並願履行本要約書上述所載之各項條款。」（第4條第4項）、「買方選擇使用『不動產買賣要約承諾委託書』，於賣方簽認出售時，買賣契約已成立」（第7條）、「買方其他要約條件：租約須排除，水電齊全」（第9條第2項）、「斡旋金契約（即本契約書）」；乃至「賣方於簽署本要約書時視為同意出售上述不動產」、「買方選擇使用不動產買賣要約承諾委託書，於賣方簽認出售時，買賣契約已成立」等語記載，當可益加證明原告所稱之買主林香茅、劉瑞仁只是委託原告「斡旋」，其等所提「要約條件」，也與被告委託原告銷售條件迥異出入而不相符（系爭委託契約第2條付款方式、第9條特約事項參見）。足見系爭買賣契約並非於原告收受訴外人林香茅、劉瑞仁等人交付之面額50或100萬元「要約保證金」支票後即視為成立，且原告僅係受該二人委任，與被告斡旋磋商系爭買賣契約之各項必要及非必要之點，以促使雙方得能達成合意而已。系爭買賣契約既有待原告代其2人就系爭房地之交付時間、所有權移轉登記時期、價金之給付方式，乃至承租人之地上建物如何處理、租約是否須加排除或由購買人承受等重要事項，與被告洽談斡旋，且須達成買賣雙方條件意思表示合致，「於賣方（即被告）簽認（買方要約書）出售時」，買賣契約才始成立，則原告於被告「並未」在其斡旋金契約上簽章同意買方之「要約」條件下，如何憑空強稱買賣雙方已然意思表示合致？尤其檢視原告與訴外人林香茅、劉瑞仁等2人所簽上開「斡旋金契約」之第3條及第4條第2項記載，也可清楚看出原告向其2人所收之「要約保證金」（50萬元或100萬元支票），仍須被告同意依該買方之條件出售，或買方購買總價已達賣方委託價格及付款方式（即兩者條件缺一不可），該要約金才會轉為訂金。是本件被告既未同意買方之「要約」條件而簽認於其「斡旋金契約」，乃至整個委託期間一直受原告矇蔽，完全不知有此內容存在；以及買賣價金之「付款方式」本即約明「再議」，有待買方與被告共同商談而尚未合致，則原告焉能強詞言稱其向訴外人林香茅等2人所收之「要約保證金」（或稱斡旋金），業已轉為「訂金」？㈢原告就系爭專任委託銷售契約關係，有未依約履行之情形：
⒈兩造所簽系爭契約書第五條第二款自始明定：「受託人應
隨時向委託人報告銷售狀況」，應為原告所明知，則其稱於100年5月16日及100年6月12日之時，已分別尋得買主訴外人林香茅、劉瑞仁；且稱其已達成被告委託之銷售條件，卻一直不向被告「報告」，自已明顯違反系爭委託銷售契約之報告義務。
⒉兩造於100年5月16日簽立系爭契約書時，即知被告之出
售委託條件包含：「現有租約由買方承受或自行與租方協調」（系爭第9條附註2參見），原告在當日下午接受訴外人林香茅所提斡旋契約性質之不動產買賣要約承諾委託書第9條所約定之要約條件，則係：「租約須排除」。是原告業務員謝辰皓明知其情，卻竟背道而馳地要求被告與系爭土地之現有承租人提前續簽租約，並在100年5月27日實際主導被告與承租人伍祥麟、鄭東盛等人簽訂房屋租賃契約書，而將租期延長一年（自100年7月15日至101年7月14日）或仍維持107年4月9日才屆滿租期；且與該等承租人增立：「乙方（即承租人）同意於租賃期滿後，地上建物歸於甲方，另可再議」等語之「特約條款」，核其此等言行不一，故意作出顯與賣方被告、乃至買方林香茅等委託條件均相偏離之違約行徑，若謂其已依約盡其應有專業或善良管理人之仲介受託義務，孰人得能置信？遑論，原告提出之100年6月1日協議書，實係原告之營業員謝辰皓於100年5月底撰立而要被告先行簽名於上，並稱其要以此「草約」內容持與現有承租人如鄭東盛、伍祥麟等洽談地上建物補償條件之稿樣而已，被告乃簽署2份空白協議書供其嘗試，以待其能談妥合宜條件而通知被告時，被告才配合出面與承租人共同用印及辦「公證」，繼再考慮其他承租人是否採此方式辦理。此由被告簽名於「出租人」欄時，該協議書之「其他欄位」均係空白；只願先簽二份，並非全數，且不出具授權書交付原告；以及原告業務員與承租人鄭東盛等人署簽系爭協議書時，從未通知被告到場；原告與鄭東盛等人議載之地上建物補償條件如何，被告亦均完全不知；甚至該等協議書之第貳、參、肆條內容，俱都言明須於「租約屆滿時」才作地上建物之補償，暨應共同辦理「公證」方生協議書效力，但原告也未依此記載辦理等情，莫不可資為證。而原告其他所提如原證7-1及7-2之協議書，則係原告或其營業員未經被告同意所逕私自杜立，此由其上並無被告簽名，且其格式及條文數也與原證7-3及7-4有所不同，即知該等協議書難以拘束被告，應對被告不生效力。
⒊且從訴外人林香茅或訴外人劉瑞仁與原告「分別」簽訂之
「不動產買賣要約承諾委託書」，針對其以買方身份所作「要約有效期間」之記載，亦係：「自民國100年5月16日起至100年7月30日24時止」或「自民國100年6月12日起至民國100年6月18日24時止」等語，而與被告委託原告銷售之最後時間，應在100年6月15日即行屆滿之明文約定，歧異出入。舉目所見之仲介交易，豈曾聽聞賣方之要約於100年6月15日即行失效，反而買方之承諾竟到
100年7月30日才告截止，相差1個半月之久而令人匪夷所思，自更證明身為仲介，專以居間服務為業之原告，就此應加說明且已明定於委託書內容之作為義務，確未遵行，且因系爭契約書係原告預先擬定之「定型化契約」，依消費者保護法第11條之規定，定型化契約條款如有疑義時，應有利於消費者之解釋，自亦不容原告恣意脫法而取巧得利。
㈣另被告否認收到原告所稱其多次向被告請求履約不果，後於
100年6月16日以樹林迴龍郵局第39號存證信函正式告知之事，且原告就此至今仍未提出具體事證以供查對。
㈤被告起於簽約委託原告銷售系爭二筆土地之始，即與原告加
註約明：「委託人捌仟萬元實拿，不付仲介費用」等語，此一條款內容，既未違反公序良俗，原告又仍保有仲介成立時其向「買方」請求之服務報酬可收，且被告原係委託多家仲介共同銷售，此一特約條款，正是原告為爭取被告令其「專任銷售」系爭土地而排除其他仲介業者參與，所自開出之特殊委任條件，是基於私法自治之締約自由原則，自應認為兩造針就應給付原告之服務報酬約定，確係「無償」，原告並無得向被告請求仲介費用之權利。
㈥按如約定仲介人除為報告或媒介者外，尚須處理其他事務甚
或代為法律行為，藉以索取較高報酬者，則此種不動產仲介契約已非單純居間可比，應屬兼具居間與委任性質之混合契約。於此情形，除當事人有特別約定外，參酌委任報酬後付原則，應認仲介人須於處理全部事務完畢，即於仲介目的完成時，始可向出賣人請求給付報酬，以避免仲介人利用無履約能力之人與出賣人簽訂買賣契約詐取高額報酬，或買賣契約因買受人無力付款而解除時，出賣人仍須向仲介人給付高額報酬之不合理現象。本件原告係專業不動產仲介公司，因受被告委託代為銷售系爭不動產，而於100年5月16日與被告簽訂之系爭契約書，既已約明委託期間自100年5月16日起至同年6月15日24時止；委託銷售之條件，除了「付款方式再議」，尚另特別附註三項即：「地上建物及水電由買方自行負責與租方協調」、「現有租約由買方承受或自行與租方協調」、「委託人捌仟萬實拿不付仲介費用」。是依系爭委託書之內容，原告除應努力透過市場調查、廣告企劃、買賣交涉、洽商服務、差旅出勤等活動與支出，儘速尋找買方並「隨時」向被告報告銷售狀況外（契約第5條第2項）；更須協助買賣雙方簽訂不動產買賣契約、辦理不動產所有權移轉登記以及貸款、交屋等相關事宜，無可旁推（此由委託書第4條第1項後段：「受託人仍需繼續服務到委託人收清尾款，始終止契約關係」及其他相關條文用語，均可推知），自應認為本件系爭契約，實屬兼具居間與委任性質之混合契約，並非單純居間而已，甚為明確。
㈦被告否認原告有可得預期利益1,072萬元；且亦質疑其可逕
違反雙方所立委託銷售契約書上明載之上開特別要約條件，並否認其所提出之補償對象及數額為真。況縱認原告真的斡旋地上物所有人，並已與之達成相關補償協議，然原告就此並未舉證，且亦僅屬於原告個人之片面越權行為，根本不得拘束被告，且已明顯悖乎誠信（原告所提被證3至被證5之契約書，實係被告依原告業務員之指示，與現有的承租人提前訂約簽立）。
㈧證人謝辰皓和原告有僱傭關係，所言顯有迴避原告利益之嫌
而不實在。就證人所言內容，也可以充分證明原告針對被告所委託的買賣條件，並沒有找到買方，而與被告的買賣條件，達成一致，顯見請求系爭報酬於法無據。被告否認專任委託銷售契約書於100年5月13日就已經提供給被告審閱，而且證人也已經證明此點，顯見系爭條款已違反相關規定。
㈨綜上，原告於受被告委任之有效期限內，並未盡其應隨時向
被告報告銷售狀況及於收受買方訂金24小時內送達被告之承攬義務；亦未依遵被告委託之銷售條件，為被告尋得買主。
是以原告既未依約為被告達成系爭土地之仲介買賣，且未證明被告係故意違約不賣而可歸責，則其請求被告賠償其所失利益之主張，自非有據，堪為認定。為此聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張於100年5月16日由原告公司營業員謝辰皓負責，
與被告簽訂專任委託銷售契約書，約定被告專任委託原告銷售地號為新北市○○區○○段○○○○號、及同段342地號兩筆土地，出售價額為8千萬元，委託期間自100年5月16日起至100年6月15日24時止；該契約書第4條第1項就服務報酬之計算及支付方式，原約定為：「受託人（即原告）於買賣契約簽立時，得向委託人（即被告）收服務報酬，其數額為實際成交價的4％。」，然於簽約時經兩造同意「服務報酬費」不以實際成交價的4％計算，並以手寫方式將條文原印就之「4％」改成「0％」，並另外於契約書附註3約定：「委託人捌仟萬實拿，不付仲介費」等情，業據原告提出專任委託銷售契約書影本乙份為證，並為被告所承認在卷，堪認原告此項主張為真實。又原告主張於第三人林香茅於100年5月16日，出具書面表達願以3,564萬元買受圳福段342地號土地之意思，並交付50萬元票據乙紙做為要約保證金；另第三人劉瑞仁則於100年6月12日，出具書面表達願以5,508萬元買受圳福段333地號土地之意思，並交付
100萬元票據乙紙做為要約保證金，原告並於上開專任委託銷售期間屆滿前向被告通知其事，而迄今被告並未與林香茅、劉瑞仁就系爭土地成立買賣契約之事實，亦經原告提出不動產買賣要約承諾委託書影本2份、支票影本2份為證，並為被告所不爭執（參本院卷㈡第17頁背面），亦堪認為真正。而原告主張被告拒絕依約履行出賣義務，為主觀不能之債務不履行，依民法第226條第1項、第216條之規定得向被告請求給付所失利益之損害賠償232萬元。被告則抗辯主張系爭契約書為定型化契約，其約定內容有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，與消費者保護法之規定不符，其契約之簽訂復未依法給予被告30日之審閱期間，應認系爭約定無效；又原告受託出售系爭土地而與林香茅、劉瑞仁簽訂之買賣承諾要約委託書，並未合於系爭契約書所訂條件；再者兩造就系爭契約書，就應給付原告之服務報酬約定係無償，原告並無得向被告請求仲介費用之權利，僅得向買方收取服務報酬；又縱屬有償契約，系爭應屬兼具居間與委任性質之混合契約，參酌委任報酬後付原則，應認仲介人須於處理全部事務完畢，即於仲介目的完成時，始可向出賣人請求給付報酬；而原告就系爭專任委託銷售契約關係，亦有未盡應隨時向被告報告銷售狀況及於收受買方訂金24小時內送達被告之承攬義務之違約情形等語。是本件原告得否向被告請求所主張之債務不履行損害賠償，其審認之關鍵端在於：⒈兩造就應給付原告之報酬如何約定。⒉系爭專任委託銷售契約書是否屬消費者保護法所定之定型化契約，且其內容違反消費者保護法之相關規定而為無效。⒊原告受託出售系爭土地而與林香茅、劉瑞仁簽訂買賣承諾要約委託書，是否合於系爭契約書所訂條件。
㈡經查：
⒈兩造就買賣契約成立時應給付原告之報酬，係約定為以土地賣價超過8千萬元之部分，作為原告可得之報酬：
⑴系爭契約書第4條原規定為：「受託人（即原告）於買
賣契約簽立時，得向委託人（即被告）收服務報酬，其數額為實際成交價的4％。」，依上開內容，原告原於買賣契約簽立時，得請求被告給付以實際成交價的4％計算之報酬。惟兩造於簽訂系爭契約書時，即將上開第
4條第1項條文以手寫方式，將條文原印就之「4％」改成「0％」，另又於契約書附註3約定：「委託人捌仟萬實拿，不付仲介費」，已如前述，是以兩造間就買賣契約成立時應給付原告之報酬，已非原預定以實際成交價的4％計算之金額，甚為顯然。原告主張兩造上開約定之內容，係指土地賣價由被告實得8千萬元，超過
8千萬元部分之差額，即歸原告所有，原告不再收仲介費等語；被告則主張系爭契約書係約定原告應無償服務，被告無庸給付原告服務報酬，原告則保有仲介成立時向買方請求之服務報酬可收，謂此係被告專任委託原告銷售之特殊委任條件等語。
⑵按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院18年上字第1727號判例亦闡示甚明。查兩造所簽系爭契約書時將原第4條第1項條文原印就之「4％」改成「0％」，則原告於仲介居間成功而買賣契約成立時，自已無法依系爭契約書第4條第1項之約定向被告請求給付報酬。然原告係房屋仲介業者，係以營利為目的之公司，苟謂其願無償為被告提供仲介銷售相關服務，而僅能向買方請求給付報酬，在兩造別無親誼或其他特別情事之狀況下，衡諸事理實無可能。且兩造於將契約書第4條第1項之「4％」改成「0％」時，猶同時於契約書附註3約定：「委託人捌仟萬實拿，不付仲介費」，則於買賣價金為8千萬元時，被告無庸支付原告仲介報酬，固無疑問；然該條文對於買賣價金超過8千萬元時，原告可否向被告請求給付仲介費用？超過8千萬元之部分應如何處理？則未明確約定。依上開附註條文文義之反面解釋，及兩造約定委託出售價額為8千萬元，並參酌原告係營利事業之性質，應認為兩造締約時之真意為系爭土地不得以低於8千萬之價額仲介銷售，如買賣價金為8千萬元時，被告無庸支付原告仲介報酬，於買賣價金超過8千萬元時，就超過部分即作為原告可取得之報酬。是被告主張兩造訂立系爭契約書係約定原告應為無償提供服務乙節，委無可採，而原告主張土地賣價由被告實得8千萬元，超過8千萬元部分之差額，即歸原告所有，堪信為真實。
⒉系爭契約內容並未因違反消費者保護法定型化契約之相關規定而為無效：
⑴按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消
費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，而定型化契約則指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約，消費者保護法第2條第7款、第9款定義甚明。惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，該契約若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。⑵經查：系爭專任委託銷售契約書係以原告所事先印就之
「委託銷售契約書」空白表格所填製而成，此為兩造所不爭執。惟被告為土地所有權人，並非經濟之弱者，如認為締結專任委託銷售契約無利可圖，自可不訂定該契約，並不因其未為專任委託銷售而生不利益，或經濟生活受制於仲介公司而不得不為專任委託銷售之情形。此由被告自陳原係委託多家仲介共同銷售，嗣方簽訂系爭契約書委託原告專任銷售，而排除其他仲介業者參與等情（參本院卷㈡第57頁），亦尤見被告就本件專任委託銷售關係之締結與否實居於決定地位，並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況。
⑶而在實際簽訂過程中，就屬於系爭契約重要事項之第4
條「服務報酬計算及支付方式」之內容，兩造並未依原擬就之條文即「受託人（即原告）於買賣契約簽立時，得向委託人（即被告）收服務報酬，其數額為實際成交價的4％。」為其等之約定，而將上開條文以手寫方式將條文原印就之「4％」改成「0％」，另又於契約書附註3約定：「委託人捌仟萬實拿，不付仲介費」，已如前述，此已與該專任委託銷售契約書空白表格原有之約定內容完全迥異，顯見被告就系爭專任委託銷售契約之訂定具實質議約能力，並無僅能依原告所提供之制式條款訂立契約之情形。
⑷且系爭契約書第6條第1項約定：「受託人受委託人仲
介銷售所作市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，均由受託人負責，不得以任何理由請求委託人補貼費用。」；同條第2款、第3款則約定受託人應隨時向委託人報告銷售狀況及收受訂金之送達。又第4條第2項約定，在委託期間內，委託人就系爭土地自行出售、委託第三人居間仲介、拒絕以契約書所載委任條件與受託人洽妥之交易對象訂立不動產買賣契約等情形，亦應依約定支付以實際成交價之4％為服務報酬；另第7條1項後段亦規定於買方支付訂金後，如委託人違約不賣，應加倍返還買方所支付之訂金，並依第4條約定賠償4％服務費於受託人。參以前述兩造增訂之附註3條文，足見原告依系爭契約書所成立之法律關係，負有透過市場調查、廣告企劃、買賣交涉、洽商服務、差旅出勤等活動與支出，儘速尋找買方，隨時向被告報告銷售狀況，並協助買賣雙方簽訂不動產買賣契約等相關事宜；而被告則在符合約定委任買賣條件之情形下，負有與原告覓得之買主成立買賣契約，及不得自行轉售或另委由他人仲介之義務，原告亦僅在買賣契成立及委託人在委託期間內自行出售、委託第三人居間仲介、拒絕以契約書所載委任條件與受託人洽妥之交易對象訂立不動產買賣契約等情形，方得請求被告給付報酬（惟此所謂「報酬」，除因買賣契約成立而請求者係屬完成委任所可取得之對價外，因其餘情形所得請求者，其性質應屬損害賠償總額預定性質之違約金）。
按現今不動產交易市場，因資訊之公開性不足，或因不動產交易之技術性、專業性、高價性，及交易需配合金融機構之資金融貸業務與不動產登記事項，乃經由仲介業者居間並提供交易過程之協助，消費者則藉以減省買賣不動產過程中所需支出之勞力與時間。由於上開不動產交易之特殊性，仲介業者與消費者始約定，買賣成交時，由消費者支付仲介業者一定之報酬，作為仲介業者努力促成買賣完成之對價，如於委託期間內，買賣無法成交，則由仲介業者自行吸收所有行銷費用與成本，惟以消費者拋棄委託銷售期間內之自行出售權為對價，如有違約則課以損害賠償總額預定之違約金負擔。兩造為系爭約定，一方面可避免仲介公司投入之心力付諸流水，另一方面則藉以避免客戶惡意圖免給付仲介費，並無不公平或不當限制消費者權益之處。是以系爭契約符合平等互惠原則，並無加重被告責任而顯失公平之處。⑸綜上，系爭契約書雖以原告事先印就預定用於同類情形
之契約書所填製簽訂，惟被告就本件專任委託銷售關係之締結與否居於決定地位，並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，就系爭契約之訂定亦具實質議約能力，而契約內容尚無加重被告責任而顯失公平之處，被告既同意委託銷售而訂定系爭契約，則除另有其他無效之原因外，系爭契約自屬有效，而無消費者保護法所定定型化契約應為無效之情形。
⒊原告受託出售系爭土地而與林香茅、劉瑞仁簽訂買賣承諾要約委託書，並未合於系爭契約書所訂委託條件：
⑴系爭契約書附註1、2點約定「⒈地上建物及水電由買
方自行負責與租方協調。⒉現有租約由買方承受或自行與租方協調」（參本院卷㈠第7頁），足見兩造就系爭土地之委託銷售，約定有土地上建物、水電及既有租約一概由承買人自行處理之條件，則原告於受託期間內所洽妥之交易對象，自亦需符合此項委託條件，方得認為原告已依約履行其居間仲介義務，而被告亦於此承買條件與與委託條件合致之情形下，方負與該承買人訂立買賣契約，而使被告取得約定報酬之義務。
⑵惟查：原告於系爭契約書所定之100年5月16日起至
100年6月15日止之委託期間內，固與訴外人林香茅、劉瑞仁先後於100年5月16日及同年6月12日，分別就圳福段第342地號及同段333地號土地簽訂有「不動產買賣要約承諾委託書」，約定林香茅及劉瑞仁願意依該承諾委託書所列條件分別承買被告所委託銷售之系爭土地。惟林香茅所簽具之不動產買賣要約承諾委託書第9條「其他要約條件」載明：「租約須排除，水電齊全」（參本院卷㈠第9頁背面），而劉瑞仁所簽具之不動產買賣要約承諾委託書則於「特別約定事項欄」記載：「本標的物，需有附地上之鐵厝，水電」（參本院卷㈠第
13頁），此即為林香茅、劉瑞仁願意承買系爭土地之條件。其等所列上開承買條件，或為要求系爭土地上不得留存任何租賃契約，且需附水電供應配備，或為要求承買系爭土地尚需附含交付地上之鐵厝及水電配備；易言之，其等係要求被告需就地上建物、水電及租約等先為符合其等要求之處理，方願在此條件合致之情形下購買系爭土地，此顯與系爭契約書所約定系爭土地上建物、水電及既有租約一概由承買人自行處理之委託條件不符。
⑶雖證人即原告公司承辦人謝辰皓到庭證述，表示已盡最
大努力與地上物承租人協商，並以協調被告與承租人簽訂租約、協議書等方式處理，以期達到林香茅、劉瑞仁所要求解決地上物之條件，最後已將所有租約排除，水電亦已齊全，而符合林香茅、劉瑞仁所開列之前開條件云云（參本院卷㈡第63頁至第70頁），原告據此主張已達成與被告及林香茅、劉瑞仁所約定之委託銷售及承買條件。惟被告主張其在原告業務員即證人謝辰皓之建議下，於100年5月27日實與系爭土地上建物之承租人伍祥麟、鄭東盛、林財旺等人分別簽訂租期自100年7月
15日至101年7月14日止，及97年4月10日起至107年4月9日止之房屋租賃契約書，租賃契約書內並約明：「乙方（即承租人）同意於租賃期滿後，地上建物歸於甲方，另可再議」等情，並提出與其主張相符之房屋租賃契約書影本3份為證（參本院卷㈡第37頁至第41頁），此並為原告所不爭執，堪信被告此項主張為真實；則至系爭契約書之委託期間於100年6月15日屆滿之日時，系爭土地上實仍存有租期分別至101年7月14日及
107年4月9日之租賃關係，而與林香茅所開列「租約須排除，水電齊全」之承買條件不符，亦與被告所要求土地上建物、水電及既有租約一概由承買人自行處理之條件出入甚鉅。又依原告所提出之有承租人鄭東盛、伍祥麟、吳孟福、鄭明昊、鍾志文及林財旺簽名之協議書
4份，其上固均載明其等於租約屆滿時，承租人同意在出租人以不等之金額補償後，得由出租人保留地上建物，並保持建物完整性及水電齊全等內容（參本院卷㈡第
5頁至8頁），而足認各該承租人就系爭土地上之建物及水電，業已表達願為協議書上所載方式處理之意思；惟依上開協議書之內容，參以前述租賃契約所定之租賃期間，至多亦僅能認該等承租人係至租期屆滿之101年
7月14日及107年4月9日，方願在接受補償之情形下將地上建物轉讓予被告並保持水電完整，易言之，遲至系爭契約書之委託期間於100年6月15日屆滿之日，系爭土地上建物及水電配備等尚為各該承租人所有，不能連同系爭土地一併交付承買人，而與劉瑞仁所開列「本標的物，需有附地上之鐵厝，水電」之承買條件亦不吻合。是以證人謝辰皓證稱經其努力協調已使系爭土地符合被告及林香茅、劉瑞仁所要求之委託銷售與承買條件云云，實僅係其一己主觀之意見，委無可採；從而被告主張原告受託出售系爭土地而與林香茅、劉瑞仁簽訂買賣承諾要約委託書，並未合於系爭契約書所訂委託條件乙節，足信為真正。則原告洽得之交易對象林香茅、劉瑞仁既不符合被告於系爭契約書所約明之委託買賣條件，被告因此拒絕依原告之通知而與林香茅、劉瑞仁訂立買賣契約，自無違約之債務不履行可言。
⒋綜上所述，兩造就系爭專任委託銷售關係，固約定於買賣
契約成立時，應以土地賣價超過8千萬元之部分，作為原告可得之報酬，且系爭契約亦無因違反消費者保護法定型化契約之相關規定而為無效之情形，然被告既無違反系爭契約書所定義務之債務不履行情事，則原告據此依債務不履行之損害賠償法則，起訴請求被告給付所失利益232萬元之賠償，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年12月21日
民事第二庭法官楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月21日
書記官林瓐珊