裁判字號：臺灣新北地方法院92年簡上字第175號刑事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：妨害兵役
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度簡上字第一七五號
上訴人即被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，不服本院九十二年度簡字第一六二號，中華民國九十二年四月十七日第一審簡易判決（原聲請簡易處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第五二０六號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十八年十一月三十日因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度易字第三四八九號判處有期徒刑四月，同年十二月二十三日確定，嗣於九十年九月十三日易科罰金執行完畢（未構成累犯，理由見後述）。其原設籍於臺北縣土城市○○路○段○○巷○弄五之二號，於九十年九月一日退伍，為臺北縣後備司令部列冊之後備軍人，其於退伍後即遷離上址，至其母在土城市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓租處居住，無故未依規定申報新址，致使臺北縣政府警察局土城分局土城派出所員警於九十一年六月十三日持臺北縣後備司令部於九十一年五月八日所發，應於同年六月十八日上午八時前往臺北縣○○鎮○○路○○○號「後山營區」報到之「精誠第二０三之一號(202)」點閱召集令無法送達於本人。
二、案經臺北縣後備司令部移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承自九十年九月一日退伍後即未在前揭戶籍地居住，至其母租屋處居住之事實，惟辯稱：伊係因工作關係暫時住在母親租屋處，但並未遷離戶籍住址，伊父則仍在戶籍地居住，應該可以替伊收召集令，且伊仍有回戶籍地查看，按送達文書除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，文書不能送達應受送達人之住居所、事務所或營業所、會晤處所，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人得為付與時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首以為送達，民事訴訟法第一百三十八條就寄存送達之要件及方式定有明文。本案點召令送達時伊雖不在戶籍地，但送達之人並未依上開規定為寄存送達，其送達難認為合法。而伊僅係因工作關係，無法每日回戶籍處所，不能謂伊已遷移居住處所，伊並無避免點閱召集令之意圖，原審論罪科刑尚有違誤云云。
二、然查前揭事實，業據被告於警詢時及偵查中坦承：伊於九十年九月一日退伍後，便未在戶籍地址居住，都住在土城市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓伊母丁阿粉承租住處，至今未向戶政事務所辦理遷出、遷入登記，戶籍地址土城市○○路○段○○巷○弄七之二號有伊父 王清波 居住，王清波沒有經常在戶籍地址等語（見偵查卷第五頁至第六頁、第二十二頁背面）。經本院函查臺北縣土城市戶政事務所結果，被告自八十五年八月二十日起設籍土城市○○路○段○○巷○弄五之二號三樓，嗣於九十一年九月十一日變更戶籍住所至土城市○○路○段○○巷○弄七之二號，至九十二年三月三日再遷至土城市○○路○段○○○巷○弄○○號二樓，有該事務所九十一年六月十一日北縣土戶字第0920004709號函及所附被告個人戶籍謄本二件在卷可稽。則本案點閱召集令送達時，被告尚設籍於土城市○○路○段○○巷○弄五之二號三樓。
三、次查本件點閱召集令係於九十一年六月十三日由臺北縣政府警察局土城分局土城派出所員警 謝良和 持往被告當時設籍住址送達，因不獲會晤被告而無法送達於本人之事實，復有臺北縣後備司令部點閱召集妨害兵役案件移送報告書、列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、「精誠第二０三之一號(202)」點閱召集令等各一紙附卷可稽。
四、按三軍動員部隊點閱召集之實施，依下列規定辦理：一、縣市後備司令部：依召集梯次於點閱召集實施之日前二週，將屬年度重大演訓之點閱召集實施計畫表及點閱召集令送交有關警察分局，並將點閱召集實施計畫表副知直轄市、縣（市）政府、警察局及召集部隊。二、警察分局：接到年度重大演訓點閱召集令後，即分送有關分駐所、派出所，並督導其將召集令於召集實施之日前十日交付完畢。前項召集令，除配合年度重大演訓計畫外，以郵遞送達方式送交應召員；無法投遞者，由縣市後備司令部造冊送交警察分局辦理交付作業。九十一年二月二十七日修正公布之召集規則第四十一條定有明文。本案被告未住於戶籍地址，土城分局土城派出所員警依上開規定持點閱召集令前往送達，自合於法令之規定。至被告所辯本件點閱召集令未依刑事訴訟法準用民事訴訟法寄存送達之規定而為送達云云。惟刑事訴訟法第六章及民事訴訟法第四章第二節有關訟達之規定，係指民刑事訴訟文書之送達而言，點閱召集令之性質非屬訴訟文書，且已有上開特別送達之規定以資適用，自無適用或準用民、刑事訴訟文書送達規定之餘地，被告對此尚有誤會。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
五、按妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日經總統令修正公布，於同年月二十八日生效施行，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項規定：「後備軍人有左列追一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者」。「後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；依第七條科刑」。而同條例第七條第二項刑度為「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」。新修正之妨害兵役治罪條例，將修正前第十一條第一項第三款、第三項改為第十條第一項第三款、第三項，同時第三項規定就點閱召集令依第六條規定科刑。而修正後同條例第六條第二項之刑度為「一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金」。比較新舊法適用之結果，自以修正前之規定對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於行為人之修正前妨害兵役治罪條例第七條第二項科刑。核被告所為，係犯修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第七條第二項規定科刑。簡易判決處刑書認被告所為係犯修正後同條例第十條第一項第三款、第三項之罪，並依修正後同條例第六條論處，尚有誤會，附此敘明。又被告前雖於八十八年十一月三十日因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度易字第三四八九號判處有期徒刑四月，同年十二月二十三日確定，嗣於九十年九月十三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查。惟按上開條文中所謂「致使點閱召集令無法送達」之要件，在刑法理論上係不法、罪責以外之「客觀可罰性條件」，既不屬於不法，亦不屬於罪責之情狀，當作係不法構成要件以外之一種要素，屬「可罰性之實體要件」(Di
emayeriellenVoraussetzungenderStrafbarkeit)，不屬於行為人犯罪行為之本身（參見 林山田 ，刑法通論（上冊）增訂八版，第三四八至三五０頁）。本案被告遷移住居所無故不依規定申報之犯罪行為時間，係在其上開毒品危害防制條例案件判決確定後執行前為之，該毒品案件既尚未執行完畢，被告自不構成累犯，附此說明。原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十四條第二項，修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項、第七條第二項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，認事量刑尚無不當。原判決據上論斷欄雖將刑法第二條第一項「但書」誤載為「後段」，及漏引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，惟尚不影響全案情節與判決本旨，應予更正補充。被告上訴意旨仍執陳詞，矢口否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務中華民國九十二年七月十六日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法官許仕楓
法官陳明偉法官談虎右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳君偉中華民國九十二年七月十六日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前妨害兵役治罪條例第七條意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二故意毀傷身體者。
三無故拒絕接受召集令者。
四無故逾應召期限二日者。
五使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
修正前妨害兵役治罪條例第十一條
後備軍人意圖避免召集處理有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。