裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1638號刑事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1638號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第255號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第97號、96年度毒偵字第175號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭於民國94年12月12日以94年度彰簡字第997號判決有期徒刑3月，得易科罰金確定，入監執行後，已於95年11月14日執行完畢。又因施用毒品犯行，經臺灣彰化地方法院於94年6月30日以94年度毒聲字第429號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院於94年12月8日以
94年度毒聲字第962號裁定送強制戒治，而於95年8月15日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第246號為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，各基於施用第一級毒品海洛因之犯意：
（一）於95年12月22日上午8時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住所，以將毒品海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年12月
22日中午12時50分許，在其上址住所，為警執行搜索而查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之注射針筒2支。
（二）於95年12月31日晚上8時許，在位於彰化縣○○鎮○○路○段之新庄國小內某處，以將海洛因摻水置入針筒中注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年12月31日晚上8時40分許，在前揭新庄國小內，為警盤查而查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之注射針筒1支。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被告尿液經以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，確均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單2紙、詮昕科技股份有限公司96年1月12日第00000000號、96年1月12日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷足證（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0950028380號刑案偵查卷第12頁、第0000000000號刑案偵查卷第10頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第97號卷第12頁，96年度毒偵字第175號卷第11頁），此外，復有照片8張在卷可稽，及被告所有之注射針筒3支扣案可佐（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0950028380號刑案偵查卷第13、14頁、第0000000000號刑案偵查卷第14、15頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第97號卷第3頁，96年度毒偵字第175號卷第7頁）；又依鑑識實務，按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，即有30％之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之90％再排出，72小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異。是依上開說明，佐以被告前揭2份尿液檢驗報告，被告自白於前揭時間分別施用第一級毒品海洛因各1次等語，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭於民國94年12月12日以94年度彰簡字第997號判決有期徒刑3月，得易科罰金確定，入監執行後，已於95年11月14日執行完畢。又因施用毒品，經臺灣彰化地方法院於94年6月30日以94年度毒聲字第429號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院於94年12月8日以94年度毒聲字第962號裁定送強制戒治，而於95年8月15日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第246號為不起訴處分確定。有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，5年內再犯本案施用第一級毒品2次之犯行，與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○前開如事實欄一（一）（二）所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其分別施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，各為施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭於94年12月12日以94年度彰簡字第997號判決有期徒刑3月，得易科罰金確定，入監執行後，已於95年11月14日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯事實欄一（一）（二）所示有期徒刑以上之
2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。原審審酌被告前因施用毒品犯行曾經強制戒治，竟又再施用毒品不輟，顯然其意志力薄弱，迄未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟兼衡被告施用第一級毒品之手段、次數，且其犯行性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之注射針筒3支，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0000000000號刑案偵查卷第2、3頁，臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第97號卷第6頁），均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，並敘明臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第640、1666、1592、1850號移送原審併辦部分，與本案經起訴部分並無集合犯之包括一罪關係，無從併予審理之理由（理由同後述）。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
三、檢察官上訴意旨係以：⑴本件被告於原審審理中自承：「（問：你施用海洛因是否有上癮？）我吸用海洛因已經上癮了，如果經過7、8個小時之後，沒有再用的話，就會全身不舒服，會有嘔吐、骨頭酸、流眼淚等症狀出現。」、「（問：
你一天大約需要吸用幾次？）1天約要用1、2次，才能夠止癮。」、「（問：海洛因是否好戒？）生理上好戒，但心理上會有依賴感。」足見被告甲○○心理上已有對於第一級毒品海洛因之依賴感，且其成癮狀況（毒品需求量）、戒斷症狀均非輕微，顯非偶一為之之施用毒品之人。⑵觀諸被告自民國95年11月20日起至96年3月31日止，4個月左右之時間便因施用毒品案件為警查獲6次，且該6次之查獲時所採集被告之尿液經送驗結果，亦均呈海洛因之陽性反應，益徵被告確實已經受第一級毒品海洛因成癮之影響，而基於包括之施用犯意接連多次施用第一級毒品海洛因。⑶按毒品本即透過其「心癮」之毒品效果，控制施用毒品者之抗拒心理，故不得僅因施用毒品者存有戒除之期待，遽論該施用毒品者並非陷於毒品成癮之狀態。蓋毒品人人想戒，但就是因為毒品之成癮效果過強烈，促使施用毒品者於戒斷症狀發生時，只有「施用毒品」或「忍耐痛苦」兩種選擇；往往施用毒品者卻又經常趨於追求安逸的人性，難以抵抗痛苦而再次施用毒品，導致施用毒品者不易戒除。倘一概認定施用毒品者在前次施用後存有戒毒動機，下次施用毒品就必定是另起犯意為之，無異剝奪該等毒癮者戒除毒品之自新機會。因而認被告本件起訴、併辦之犯罪事實皆係被告基於單一、包括之施用毒品犯意接連為之云云。惟查：按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「集合犯」之包括一罪之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒(施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
⒈習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯
」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
⒉所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性
，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
⒊再者，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之
刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依1行為1罪1罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立1個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）另此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象1節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「接續犯」、「集合犯」，否則，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「接續犯」、「集合犯」而僅成立1個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院認施用毒品犯行，應因連續犯規定之刪除，應予數罪併罰。檢察官所採「集合犯」之包括一罪之見解為本院所不採，其上訴為無理由。
四、臺灣彰化地方法院檢察署：⑴95年度毒偵字第2487號併辦意旨略以：被告於96年3月18日上午10時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次；⑵96年度毒偵字第2253、2254號併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於96年2月27日晚上8時許及同年3月31日下午6時30分許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因2次。⑶96年度毒偵字第2252、2255、2286、2331號併辦意旨略以：①被告基於施用第一級毒品之犯意，於95年12月2日19時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住所內，施用第一級毒品海洛因1次。②於96年2月8日晚上8時許，在彰化縣○○鎮○○里○○○道路旁，施用第一級毒品海洛因1次。③於96年3月11日上午8時許，在其上開住所內施用第一級毒品海洛因1次。④於96年3月22日下午5時許，在其上開住所附近產業道路旁，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。按施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用本身即有反覆實施之性質，是被告接連多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係實質上一罪，依審判不可分原則，自應由本院併案審理云云；惟檢察官此部分之法律見解為本院所不採，理由詳如前述；故併案之部分與本案論罪科刑部分即無裁判上一罪之關係，本院自無從併案審理，此部分自應退回檢察官，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年7月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。