裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1981號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1981號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人 陳啟舜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第31號中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26017號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣陸萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經原審法院以92年度易字第2008號分別判處有期徒刑4月、5月，定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於民國（下同）93年11月11日執行完畢。猶未知警惕，明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年7月前某日起至同年10月間止，在高雄市○鎮區○○路瑞隆醫院附近，均以每臺錢（下稱簡稱「錢」，即3.75公克）新臺幣（下同）2萬7,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「松仔」之成年男子，每次販入1錢或半錢之海洛因（次數不詳）後，分別於下列時、地，販賣與 李茂林 及 顏榮宏 ：
㈠自94年7月間某日起至同年10月27日晚間8時許止，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，均在高雄市前鎮區鎮川七巷公園附近，以每包500至1,000元不等之價格，賣出數量不詳之海洛因與李茂林，次數將約90次（此部分販賣金額以4萬5,500元計算）。
㈡自94年9月初某日起至同年10月28日中午12時許止，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，均在高雄市前鎮區前鎮高中旁，以每包1,000元之價格，賣出數量不詳之海洛因與顏榮宏共5次；另以每包2,000元之價格，賣出數量不詳之海洛因與顏榮宏亦有5次（販賣金額1萬5,000元），連同上開販賣海洛因與李茂林之部分，合計販賣海洛因所得共6萬500元。嗣甲○○於94年11月9日下午2時30分許，在其位於高雄市前鎮區鎮川七巷16號之住處為警查獲，並扣得上揭門號為0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人顏榮宏於偵查中向檢察官所為之陳述，依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據。
二、證人顏榮宏、李茂林於警詢中之陳述，均與原審審判中有所不符，而上開證人於警詢中之陳述，未與被告同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，較於原審審理時與被告同庭陳述時，心理狀況較有人情壓力，其先前於警詢中之陳述應具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均得為證據。
三、門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至4等條文規定，然業經被告及辯護人於原審及本院審理中均同意作為證據，審酌前開譯文係員警依據通訊監察錄音帶所製作，且經本院依辯護人聲請當庭勘驗，被告對於譯文內容已表示確係其以上開電話與他人通話之內容無誤，其真實性已不容置疑，以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有使用門號0000000000號、0000000000號2支行動電話及該等行動電話之通訊監察錄音確係其與他人對話內容之事實，惟就有無販賣海洛因予李茂林、顏榮宏，則供詞閃爍游移，其於本院行準備程序時，先是否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，陳稱：伊沒有販賣，是李茂林、顏榮宏2人到我家搶奪伊金項鍊，我報警，他們才說我販賣毒品等語；繼又稱：我認罪，但我沒有販賣100多次，我只賣給李茂林2次，1次賣給他2,000元，沒有賣給顏榮宏，顏榮宏我不認識，李茂林是以前跟我在同監獄執行時認識的，我承認我錯了，請求從輕量刑，原審判太重，雖然賣的次數很多，但數量少，李茂林、顏榮宏是因我賣的毒品純度及重量不足之糾紛才搶我項鍊，他們並沒有挾怨報復等語；嗣於本院審理時，先稱：我沒有賣毒品，李茂林、顏榮宏他們是搶我項鍊，挾怨誣指伊販賣毒品，準備程序時我承認是想判輕一點等語，於本院就科刑範圍請其表示意見時，則稱：請求從輕量刑，判10年左右等語，並未為無罪之答辯。經查：
㈠證人李茂林於94年10月28日警詢中證稱：我於94年7月份起
至今，向甲○○購買過海洛因近百次，交易金額為500至2,
000元不等，都是以公共電話聯絡甲○○使用之0000000000號行動電話，約在他家前鎮區鎮川七巷旁之公園外交易，最後一次是在94年10月27日晚間8時許，以1,000元代價，在前述公園交易等語（見警卷第8頁）；並於原審審理時證稱：我跟甲○○拿過海洛因將近1百次，沒有超過1百次，正確次數忘記了，我幾乎一、兩天就要麻煩他1次，不是天天買。我通常麻煩他拿1,000元，都是打電話請他幫忙拿，有時用手機，有時用公共電話，手機號碼我忘記了等語（見原審卷第165至167頁）。證人顏榮宏於94年10月28日警詢中證稱：我於94年9月份開始至今，向甲○○購買過海洛因約
20次，交易金額都是1,000元，我是以家中電話00-00000
00號或以公共電話聯絡甲○○所使用0000000000號行動電話，約在前鎮高中旁交易，最後一次是在94年10月28日中午
12時許，以1,000元或2,000元不等之代價，在前鎮高中旁交易等語（見警卷第5頁）；並於原審審理時證稱：我大約每一、兩天向甲○○購買1次海洛因，價格1,000元或2,
000元不等，買1,000元的次數與買2,000元之次數差不多，都是以家裡電話00-0000000號電話或公共電話與甲○○聯繫，大部分是以公共電話聯絡等語（見原審卷第170至174頁）。上開證人李茂林、顏榮宏於原審審理中雖就交易價格及次數等細節，與警詢中所述有些微差異，然均堅指係向被告購買海洛因則無二致。 以渠 等購買海洛因之期間分別長達
2月、3月之久，且每一、兩日即有交易，實難苛求其能明確記憶每次交易之價格及購買之次數，自不得僅以警詢與審判中就上開事項所為陳述有些微差異，遽認所言均不可信。況觀諸被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，分別於94年9月9日中午12時40分4秒、同年9月10日下午4時20分50秒，由顏榮宏以其家中00-0000000號電話打入，通話內容其一為被告要求顏榮宏前往其住處，並確認是否要拿「一張」；另一通則為顏榮宏要求賒欠1,000元，被告表示不同意等語（見警卷第29、31頁）。是上開證人證述以家中電話或公共電話與被告使用之行動電話聯繫購買海洛因之交易，既有上開通訊監察譯文可資佐證，即非子虛，自堪採信。
㈡被告固屢辯稱證人李茂林、顏榮宏曾於94年9月29日共同搶
奪其所有之金項鍊，因挾怨報復而誣指其販賣海洛因云云，欲動搖證人之憑信性。然其於本院行準備程序時卻又稱：是因賣毒品之純度、數量不足之糾紛才搶我項鍊等語，則該二證人有無不法所有之意圖，即足滋疑。且證人李茂林於原審審理時證稱：我沒有因與被告衝突而作不實的指控，我不希望事情搞成這樣，我原不希望在此作證，若有衝突我更加不敢向警方承認向他拿毒、我與被告衝突後還是有找他買毒」等語（見原審卷第167、168頁）。衡諸社會通常經驗，若證人李茂林、顏榮宏果有搶奪被告之金項鍊，則對於被告避之猶唯恐不及，豈有故於警詢承認向被告購買毒品，使員警向被告查證而暴露其等搶奪犯行之理。又其等如有搶奪，面對被告自必心虛情怯，豈能到庭具結作證，就被告及辯護人之詰問仍能明確陳述向被告買毒之經過，益徵證人2人前開證述，信而有徵，並非誣指攀陷甚明。
㈢至證人李茂林於警詢中證述交易金額為500至2,000元不等
，於原審審理中則證述係500至1,000元不等；證人顏榮宏於警詢中證述交易次數為20次，於原審審理中則稱應為10次，價格為1,000元或2,000元不等，買1,000元的次數與買2,000元之次數差不多等語，其陳述既非明確，依罪疑唯有利於行為人之原則， 爰從寬 認定被告販賣海洛因與李茂林之次數為90次，並認定1次為1,000元，其餘89次為500元，計算其販賣所得為45,500元（500乘以89加1000等於45,500元）；依同上原則，被告販賣海洛因給顏榮宏之次數應認僅有10次，其中交易金額為1,000元及2,000元者各5次，其販賣海洛因毒品所得應為15,000元（10005＋20005=15000），兩者合計共60,500元（45500＋15000=60,500）。
㈣又被告確有向綽號「松仔」者購入海洛因，及使用門號0000
000000、0000000000號2支行動電話之情，業據其於警詢及審理時供稱：伊是從94年7月份到10月份為止，以每錢2萬7,000千元之代價，在高雄市○○路瑞隆醫院附近，向綽號「松仔」的男子，每次買入1錢或半錢之海洛因等語（見警卷第1至3頁、原審卷第46頁）；其於檢察官偵訊時亦供稱：門號0000000000、0000000000號之行動電話，都是別人給伊的，伊已經使用一、兩個月了等語（見偵卷㈡第39至41頁）。衡情若非真有其事，被告豈有作此不利於己供述之理，足認被告確有於上開時、地，向姓名年籍不詳綽號「松仔」之成年男子購入海洛因，並以其所有之上開門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別販賣海洛因與李茂林、顏榮宏甚明。
㈤按販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告因否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，有償交易除有反證足以證明被告確係基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告購入毒品後，尚加以分裝為500、1,000、2,00
0元不同售價之各種包裝後，分別販賣與李茂林及顏榮宏，如無利可圖，何需如此大費周章，勞累心力，又依被告在本院行準備程序時所述，顏榮宏、李茂林因質疑其交付之毒品純度及分量不夠，與其發生糾紛，而搶其項鍊。果被告係無償提供毒品，而無營利之意思，顏榮宏、李茂林感激之不暇，豈會有如此激烈之行動，足見被告確有營利之意圖，甚為明確。
㈥綜上所述，本案事證已甚明確，被告所辯要係諉責飾卸之詞，不足採信，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨另以：被告甲○○基於前開概括犯意，另於附表所示時、地，以上開門號0000000000、0000000000號之行動電話為聯絡工具，以每包（數量不詳）售價500元至2,000元；或每四分之一錢，售價7,000元之價格，分別販賣數量不詳之海洛因與如附表所示真實姓名年籍均不詳綽號為「 才仔 」、「 宏仔 」、「Ｙ妹仔」、「阿家」、「順仔」，及其他姓名年籍不詳之人，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云，經查公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以被告所有上開門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，似有被告與前開不詳之人為類似毒品交易之通話內容，為其主要論據。然訊據被告矢口否認有此部分犯行，且前開通訊監察譯文內容雖有通常用於毒品交易之類似暗語（如「鹹的」、「甜的」、「半半」、「一張」等），惟通話之他方究為何人、通話內容是否確為毒品交易、又係何種毒品之交易，均未對各該用話人加以調查，以佐證前開通話內容究何所指。是檢察官所提出之證據，尚不足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告販賣海洛因與前開不詳之人等情確屬真實，仍存有合理之懷疑，自難單憑前開通訊監察譯文，遽認被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行，應認尚屬犯罪不能證明。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正刪除，並於95年7月1日施行，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新舊法之結果，新法並非對被告有利，自應依刑法第2條第
1項之規定，適用修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，就法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，不因該條修正而有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑，就法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分遞加之。又被告販賣毒品之次數雖多，然其販賣之對象係李茂林、顏榮宏2人，且數量極微，販賣所得亦僅6萬餘元，而被告涉犯之販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，縱科以最低度之刑，衡其犯罪情節，猶嫌過重，殊堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑。又刑法第64條第2項修正後，將死刑減輕者，由原來之無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑，限縮僅能減為無期徒刑；第65條第2項修正後，將無期徒刑減輕刑度範圍加以提高，由原來之7年以上有期徒刑，提高為20年以下15年以上有期徒刑，比較新舊法，自應適用較有利於被告之舊法減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠被告係於94年11月
9日下午2時30分許，在其住處為警查獲，原判決載述為被告係於94年9月14日下午2時30分許，在其住處為警查獲，與事實已有不符；㈡原判決認被告係以500元、1,000元不等之價格販賣海洛因予李茂林近百次，並從輕認定為90次及以最低額認定販賣價格為500元，計算被告販賣毒品與李茂林所得為4萬5,000元，然買賣價格既係500元、1,000元不等，至少應有1次為1,000元，如從最有利於被告而為認定，應認被告販賣與李茂林海洛因毒品90次中，1次為1,00
0元，其餘89次為500元，所得總計為4萬5,500元，才屬合理，乃原判決竟認90次之毒品交易價格均為500元，即與毒品交易價格500元、1,000元不等之事實認定不相符合，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告曾有施用第一、二級毒品前科，明知毒品戕害身心至鉅，竟為貪圖利益，任意販賣，惟念其販賣對象僅有2人，每次販賣之數量極微，所得僅6萬餘元，對於使毒品擴散之危害尚非甚鉅，及其犯後反覆設詞狡辯，態度不佳等一切情狀，爰予科處有期徒刑15年，扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）、未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），均屬被告所有，據其供陳在卷，且均為易付卡型式，自屬買斷而非係向電信業者租用，又係供犯本件販賣毒品所用，其中門號0000000000號行動電話1具（含
SIM卡1張）雖未扣案，然無證據足證業已滅失，是上開扣案行動電話（含SIM卡）均應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。販賣第一級毒品所得6萬500元（計算方法已如前述），同應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案物品，因檢察官並未舉證證明與本件販賣第一級毒品犯行有何關聯，又查無其他積極證據足認確與本件販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。被告被訴販賣毒品海洛因及不詳毒品予如附表所示之人犯罪不能證明部分，因公訴人認與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月27日
書記官梁美姿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬───┬────┬─────┬────┬───┬───┬───┬──────────┐│編│行為人│犯罪時間│犯罪地點│販賣、轉│數量│交易│交易│交易方式││號││││讓毒品類││對象│金額│││││││別│││││├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│1│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│1張│姓名年│不詳│由該姓名年籍不詳之男││││9日12時│區鎮川七巷│海洛因│（重量│籍不詳││子打甲○○使用之0938││││40分許│16號││不詳）│之男子││284895號行電動電，約││││││││││於上揭時間地點後交易││││││││││1次。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│2│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│1包│姓名年│1,000│0000000000號行動電話││││9日15時│區鎮川七巷│海洛因││籍不詳│元│使用者打被告甲○○使││││35分許│16號│││之男子││用之0000000000號行動││││││││││電話，向被告購買1,00││││││││││0元毒品施用。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│3│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│1包│綽號「│1,000│「才仔」以00-0000000││││9日16時│區鎮川七巷│海洛因││才仔」│元│號電話聯絡被告甲○○││││4分許│16號│││之男子││使用之0000000000號行││││││││││動電話，購賣1,000元││││││││││之海洛因。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│4│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│1張（│綽號「│不詳│「宏仔」以0000000000││││10日13時│區鎮川七巷│（種類不│重量不│宏仔」││號行動電話聯絡甲○○││││2分許│16號│詳）│詳）│之男子││使用之0000000000號││││││││││行動電話告購買種類不││││││││││詳之毒品施用。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│5│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│4張（│姓名年│不詳│該男子以0000000000號││││10日15時│區鎮川七巷│（種類不│重量不│籍不詳││行動電話聯絡甲○○使││││51分許│16號│詳）│詳）│之男子││用之0000000000號行動││││││││││電話購賣毒種類不詳之││││││││││毒品。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│6│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│1（重│綽號「│不詳│「Ｙ妹仔」以00-00000││││10日20時│區鎮海加油│（種類不│量不詳│Ｙ妹仔││17號電話聯絡甲○○使││││19分許│站前│詳）│）│」之女││用之0000000000號行動││││││││子││電話購買種類不詳之毒││││││││││品。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│7│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│1（重│綽號「│不詳│「阿家」以0000000000││││10日13時│區鎮川七巷│海洛因│量不詳│阿家」││號行動電話聯絡甲○○││││2分許│16號││）│之男子││使用之0000000000號行││││││││││動電話，購買數量不詳││││││││││之海洛因。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│8│甲○○│94年9月│高雄市前鎮│販賣毒品│「半半│綽號「│7,000│「順仔」以00-0000000││││11日19時│區興仁國中│海洛因│」即4│順仔」│元│號電話聯絡甲○○使用││││8分許│前││分1錢│之男子││之0000000000號行動電││││││││││話，購買「半半」重量││││││││││之海洛因。│├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼──────────┤│9│甲○○│94年10月│高雄市前鎮│販賣毒品│重量不│姓名年│1,000│左揭不詳之人以07-821││││27日8時│區鎮川七巷│海洛因│詳│籍不詳│元│7951號電話聯絡甲○○││││44分許│16號│││之人││使用之0000000000號行││││││││││動電話，購買價格1,00││││││││││0元之海洛因。│└─┴───┴────┴─────┴────┴───┴───┴───┴──────────┘
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