裁判字號：臺灣新竹地方法院89年竹簡字第578號民事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣新竹地方法院民事判決八十九年度竹簡字第五七八號
原告鉅凱營造股份有限公司法定代理人乙○○被告甲○○右當事人間給付承攬報酬等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳拾柒萬肆仟壹佰肆拾元，及其中新台幣伍萬元部分自民國九十年九月一日起，其中新台幣貳拾貳萬肆仟壹佰肆拾元部分自民國八十九年十二月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告之聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）三十六萬三千二百七十六元及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十九年十二月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並以供擔保為條件之假執行宣告。
二、事實摘要：
（一）原告起訴主張兩造於八十六年十月十八日簽訂工程契約書，由原告在被告所有坐落新竹市○○段一三七五之一、一三七五之二、一三七五之三等三筆地號土地承攬興建四層住宅工程，原約定之工程款為六百萬元，嗣因工程進行中，被告要求原告進行部分變更及追加工程，其中變更追加部分之工程款（已扣除原應施作而未施作部分之工程款）為三十一萬三千二百七十六元，而原告亦已依被告之指示及契約約定進度建造完成，工程進行中每層亦均經勘驗合格，另前開被告所要求變更追加部分，原告亦均已完成，並於八十九年四月二十六日向新竹市政府工務局申請使用執照，惟因被告與鄰地所有權人對於建造執照上所示出入口道路使用認定不同，雖經協調仍未能解決，新竹市政府工務局乃撤銷原建築線，並函覆待建築線確認後再行依規辦理使用執照事宜，因此使用執照未能順利取得，而因被告僅給付工程款五百九十五萬元，是原告就前開工程（含追加變更部分）尚有三十六萬三千二百七十六元承攬工程款未能取得，而就上開變更追加部分之工程款，原告僅係依據下包商向該公司請款之金額請求，並未另有獲利情事。又被告與鄰地間之糾葛雖未能解決，卻已向原告要求交屋，而原告亦於八十九年八月間交屋，惟被告卻以前開使用執照無法取得拒付前開工程款，經原告先後致函被告，仍未獲解決，造成原告之莫大損失。復按原告承攬之工程既已完成，則依據民法第四百九十條規定，被告自有給付報酬之義務，至於尚未領得使用執照，並非原告之過咎，被告拒絕給付工程款自屬無據。且按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，民法第五百零七條亦定有明文；本件承攬之工作物業已完成，卻因被告與鄰地之所有權人糾葛，致使用執照無法取得，甚至原建築線亦遭撤銷，原告一再催促被告解決未果，是縱認原告代為申領使用執照係原告之工作範圍，惟此工作之無法完成純為被告本身之因素所致，非可歸責於原告，而此等行政程序之延宕，亦無礙原告業將承攬工程完成之事實，從而被告亦不能據此作為拒絕給付積欠之工程尾款（含追加工程款）之理由。至被告雖辯稱原告施作之工程有瑕疵，惟查原告於八十九年九月間交屋遷入後，即將所有鑰匙更換並進入裝潢，其根本無法進入建物內瞭解，否認有被告所辯之工程瑕疵。又就追加工程第一項所列外牆部分，依設計圖所示，均未看出要貼磁磚，而按照工程慣例，則僅需正面貼磁磚，因被告表示其建物隔鄰之旭光公司建物將拆除，乃要求就該部分側面外牆要鋪設磁磚，原告始會施作該部分工程，自屬工程之追加；又被告簽約時即告知只要施作平面女兒牆，至設計圖之斜屋頂無庸施作，惟被告於簽約後又要求要施做斜屋頂，故自應列入追加之工程；另追加工程第六項衛浴設備部分，固係約定以現場尺寸施作，惟並非以業主即被告之要求為準，而被告所要求者均非規格之尺寸而需另行訂作，自亦屬於變更追加之工程，原告亦未有如被告所辯有贈送被告按摩浴缸之情事；又兩造簽約時，因被告要求Ｂ棟之廚房要加蓋至後方女兒牆，而有約定二次施工，即先在設計圖所示廚房牆壁部分施作假牆，待請領使用執照核准後，再行二次施工將假牆拆除，以將廚房之空間延伸至建物後方女兒牆，惟嗣因使用執照無法請領，被告乃表示不要再為二次施工，則原本施作之假牆即要拆除，必須施作實牆，而此部分另行施作實牆之成本較高，蓋相關水泥、砂子均須賴人工搬運，如未約定二次施工而係整體施作興建，則施作實牆之成本較低廉，而此部分二次施作及另施作實牆之高於原計價成本之工程款部分，原告均未向被告請求，而只請求施作假牆部分之工程款，對被告已屬有利；另被告建物原本之出入口鄰接四公尺寬道路，工程車均可出入，但更改後之出入口，鄰接之巷道僅約二點五公尺，因原出入口原告業已施作，並計灌漿三千磅，車道斜坡亦已施作，嗣因更改出入口，必須重新施作，自得向被告請求此部分增加之工程款；至於被告辯稱原告施作新之出入口斜坡車輛無法進出云云，惟因該斜坡之起點為化糞池，終點為鄰地界址，在兩點固定之下，只能依該二點之距離施作斜坡，而該二點距離較短而致車輛不易進出，惟此並非原告施作之瑕疵，且當被告表示對斜坡不滿意後，原告亦僅係將原本較陡之斜坡，再挖取更多之泥土，亦即僅係繼續施作，另原告亦多施作此部分之截水溝，均係因更改所生之花費，而原告僅就下包工人之請款金額向被告請求，並未另行加價；又關於前開客廳更改為點睛花崗石部分，原告係向被告報價每坪一萬餘元，並未告知係每坪一萬元，且此部分原告僅係就下包廠商請求之款項加以主張，尚不含原告另行提供之水泥、砂等，故此部分原告之請求亦屬有據。
（二）被告則以原告固已將承攬之建物完成，而因與鄰地通行權之糾紛未能請領使用執照，且原建造執照指定之建築線業經主管機關撤銷，惟被告已依法向新竹市政府提起訴願，新竹市政府亦同意待其與鄰地所有權人洽商解決通行權問題後，再重行指定建築線。另本件總工程款為六百萬元，被告業已給付五百九十五萬元，僅餘五萬元工程款尚未支付，而此尾款之未支付，乃係屬於保固款且未完成領取使用執照所致，且因原告施作之工程如二樓、三樓間有漏水，另電線管路亦有不通情形，上開尾款五萬元根本不足以支付工程所需之維修保固所花費之款項，更遑論請領使用執照所需之相關費用，故被告始會拒絕給付。又依據工程契約書第十六、十七條約定，就變更工程之設計及內容，應由兩造協議以書面訂定，而兩造並未依據上開約定，以書面進行追加變更工程，故原告自不得請求追加變更之工程款；且原告所列變更追加之工程，除Ｂ棟一樓客廳由磁磚改為點睛花崗石、Ａ棟一樓至地下室之磚牆改為玻璃磚部分、入口花台工料部分確有追加或變更不爭執外，其餘均屬原本施作之範圍；另前開一樓客廳變更為變更點睛花崗石部分，當時約定之價格為一坪一萬元（含稅），並非原告主張之一坪一萬二千五百元。又外牆部分，依據工程立面圖，建物之正面及側面並無不同，而外牆正面如有貼磁磚，則側面亦應貼上磁磚，此部分自非追加之工程範圍；至原告所列追加工程項目二之斜屋頂部分，在原設計圖即已包括，而被告並未曾要求原告不要施作，是此部分亦非屬追加之工程；又原告所列追加工程第六項衛浴設備部分，因兩造之工程合約係約定按現場需要施作，故亦係在原約定範圍，並無追加變更，至追加項目第七項假牆部分，本即在合約〝付款辦法〞第十四項即有約定要二次施工，而假牆之施作只是為取得使用執照方便，故此部分亦應在約定施作範圍，另追加項目第八項出入口部分，依兩造契約所附新建住宅材料表，原告要負責大門庭院之施作，此部分當然包括出入口，另係因原告原施作並不符合原約定，而又再次修補，故此再為修補費用，自不能計入追加之工程款。另就原本之出入口，原告雖有施作斜坡車道，惟當時僅有粗胚階段，並未磨光，另斜坡車道後來雖有加以補平，惟底層原告係填以廢磚塊，並非以級配料鋪實，至更改後之出入口，因原告原本所施作之坡度太陡，無法通行車輛，經被告之要求修補後，在並未變更起點及終點之情形下，目前即可供車輛出入，足見原告此部分原本施作有錯誤，則就修改之費用自不能要求被告給付，而原告就此所多施作部分至多亦僅為約三公尺長，五公分深之截水溝及應被告要求在出入口兩側施作之花台，並不會增加工程費用；又因原告本應施作圍牆，只是將原施作在新出入口部分移至原本之出入口，而就新出入口部分之圍牆即無庸再施作，故自仍屬原約定施作工程之範圍。
三、法院之判斷：
（一）本件原告主張兩造簽訂承攬契約書，由原告在被告所有之前開土地承攬興建四層住宅工程，原約定之工程款為六百萬元，而原告已依約建造完成，並已於八十九年八月間交屋，由被告進行裝潢事宜，惟原告代被告向新竹市政府工務局申請使用執照時，卻因被告與鄰地所有權人就建造執照上所示出入口道路使用認定不同，經協調仍未解決，新竹市政府工務局乃撤銷原建築線，因此無法取得使用執照，而因被告僅給付工程款五百九十五萬元，尚有部分工程款並未給付，惟此係因被告與鄰地所有權人之紛爭所致，與原告承攬興建之建物並無關聯之事實，業據提出工程契約書、建造執照、新竹市政府工務局公函等為證，亦經本院會同兩造至現場履勘屬實，復為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告於承攬施作過程中有要求為部分之變更及追加工程，總計此部分之變更追加工程款為三十一萬三千二百七十六元，亦應連同前開未給付之工程尾款五萬元一併給付等情，則為被告所否認，並辯稱工程進行中其雖有就部分項目要求變更，惟仍應屬兩造約定施作之範圍，且此部分因並未另行以書面協議，自不能成為變更追加之範圍，而得另行請求變更追加之工程款，至五萬元尾款則係保固款，且因原告並未完成領取使用執照事宜，加以原告施作之前開工程有瑕疵，被告自得拒絕給付等情，從而本件所應探究者為
（一）本件原告承攬施作之建物是否有瑕疵。（二）前開工程尾款五萬元之性質是否為保固款，又其給付日期為何。（三）兩造間於簽訂契約後是否有如原告主張之變更追加工程，又此部分之工程款為多少。（四）被告得否以原告未領取使用執照，即得拒絕給付系爭工程款。
（二）被告雖辯稱原告承攬施作之前開工程中二、三樓間有漏水，另電線管路亦有不通情形云云；惟查此為原告所否認，並主張被告遷入後即將建物之所有鎖更換，原告公司人員根本無法進入屋內查看究竟是否有如被告所稱之瑕疵等情；而被告就其有更換大門鎖乙節亦不爭執，且就原告施作之系爭工程有瑕疵亦未進步舉證證明，另本院會同兩造至現場履勘時亦未發現有如被告所辯稱之瑕疵，是被告此部分所辯自不足採。
（三）被告復辯稱前開五萬元之工程尾款係屬於保固款等情，則為原告所不爭執，原告並自認前開尾款五萬元有同意於保固期滿即交屋一年後支付等情；雖依據兩造契約約定就工程尾款於約交屋後三個月付款等情，惟原告於事後既已同意被告此部分尾款於交屋後一年後支付，足見兩造間就此部分尾款支付之期日業已另達成協議，從而原告就此部分工程尾款之請求之日期即自應交屋後滿一年為基準。又查原告主張係於八十九年八月間交屋，被告並遷入進行裝潢等情，為被告所不爭執，而因原告未能明確交屋之具體日期，則參諸民法第一百二十一條規定意旨，自應以九十年八月三十一日為滿一年，從而原告此部分工程尾款五萬元，至同年九月一日即得行使。被告雖另辯稱因原告尚未請領系爭工程建物之使用執照，被告自得拒絕給付此部分工程尾款云云；按兩造簽訂之工程合約書第二十六條所約定之付款辦法，其中第十三項固約定領取使用執照完成給付第十三期工程款四十三萬元等情；惟就前開付款辦法乃係就原約定六百萬元工程款，共分十四期付款，第一期為開工款給付二十五萬元，第二期一樓地板完成給付四十五萬元，第三期二樓地板完成給付四十五萬元，第四期三樓地板完成給付四十五萬元，第五期四樓地板完成給付四十五萬元，第六期四樓頂板完成給付四十五萬元，第七期門窗安裝完成給付四十三萬元，第八期內部隔間完成給付四十三萬元，第九期內外部粉刷完成給付四十三萬元，第十期外部貼牆磚完成給付四十三萬元，第十一期地磚完成給付四十三萬元，第十二期油漆完成給付四十三萬元，第十三期領取使用執照完成給付四十三萬元，第十四期二次工程環境完成全部給付四十九萬元（其中三十九萬元交屋時付款，十萬元則當作尾款，待屋況確認後約交屋後三個月付款），此有工程合約書一份在卷可考；而從上開約定之內容，顯係以被告施作一定之進度即得領取該進度約定之工程款；又依據建築法第二十八條第三款、第七十條等規定，建物使用執照係於建物建造完成後（主要係指建物主要構造、室內隔間、建築物主要設備等均與設計圖相符），經由起造人會同承造人、監造人向主管機關申請核發，因上開完成建物主要構造、室內隔間、主要設備等，均係原告承攬之範圍，則如依約完成此部分工作，茍其建造之建物均符合設計圖，衡情即得領取使用執照，而原告亦得以領取此部分之工程款，足見此部分約定之真意，顯係指茍原告如已依約完成承攬興建之建物，且建物之主要構造、室內隔間、主要設備等均已符合設計圖，而原告亦已依約向主管機關請領使用執照，在無其他可歸責於原告之事由下，主管機關本得核發使用執照時，即得請領此部分約定之工程款自明。查本件原告主張業將承攬之建物依據建物設計圖完成，並已向主管機關請領使用執照，惟因被告與鄰地所有權人對於建造執照上所示出入口道路使用認定不同，經協調仍未能解決，主管機關新竹市政府工務局乃撤銷原建築線，並決定待建築線確認後再行依規辦理使用執照事宜，因此建物使用執照未能核發，此部分並非歸責於原告之原因，另建造執照之申請、建築設計圖等亦均係被告另行找建築師辦理等情，業據提出新竹市政府工務局公函、工程圖一份為證，亦為被告所自認；足見本件原告既已依約完成建物，且所建造之建物之主要構造、室內隔間、主要設備等亦均符合設計圖，並向主管機關請領使用執照，而之所以不能核發使用執照之原因，乃係被告與鄰地所有權人通行權之糾紛，與原告並無關連，亦無可歸責於原告之事由；又有關建築線之認定，對外通行之範圍，此本應在被告申請建造執照時，即應加以考慮並解決，則此部分糾紛茍不解決，原告即不得請求此部分工程款，豈非使原告受不可預測之不利益，參諸前述，此自非兩造前開工程合約約定之真意，是被告此部分所辯自不足採。被告雖又辯稱因原告本負有代其申請使用執照之義務，茍被告目前即應負給付工程款之義務，則將來一旦通行權問題解決，而建築線得以重新指定，原告若不代為申請，被告必須另行支出十餘萬元之費用找其他營造廠商申請，對被告不公平云云；查原告就有同意代被告申請使用執照乙節，固不否認，惟基於前述，原告業已代為向主管機關申請使用執照，只是因此部分須待被告建物之建築線重新指定，始能再行辦理等情，已如前述，則原告目前是否仍負有此部分義務，已非無疑；且縱認原告仍負有此部分之義務，因此部分義務需賴被告之協力（即被告須與鄰地所有權人解決通行權紛爭並重新指定建築線）始能給付，且與被告給付承攬報酬之義務，亦非立於對待給付之關係，從而被告亦無從以原告尚未代其領取建物使用執照，即得拒絕工程款之給付，被告此部分所辯亦不足採。又查被告亦自認其就原本承攬工程之工程款僅餘五萬元尚未支付等情，亦即被告僅有最後一期即第十四期之部分工程款尚未給付，而就第十三期領取使用執照完成部分之工程款亦已給付原告，益見被告亦認為有關系爭工程除工程尾款外，其餘部分之工程款給付條件均已成就而應支付，益證被告之所辯不足採。
（四）再應審究者乃為原告施作之系爭工程是否有另經協議為變更追加之部分，又此部分之工程款為多少。被告固以依據工程契約書第十七條約定，就變更工程之設計及內容，應由兩造協議以書面訂定等語，而因兩造並未依據上開約定，以書面進行追加變更工程，故原告自不能向被告請求追加變更之工程款云云。查兩造間簽訂之前開工程合約第十七條固約定「甲方（即被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」等語，惟查上開約定既係由兩造間經協商所為之約定，自亦可經由兩造之協議（不限書面或口頭）加以變更，是茍兩造間確實另經協議有就系爭工程為變更及追加，被告自不能以前開工程合約第十七條之約定為由，拒絕給付此部分之工程款，從而被告此部分所辯尚不足採。次查原告主張工程進行中，被告有要求其中Ａ棟一樓至地下室磚牆變更為玻璃磚，另Ａ棟大門入口處追加施作花台，此二部分因而增加之工程款分別為六千八百九十元及七千五百六十元等情，為被告所不爭執（見本院九十年二月六日、九十年三月二十二日言詞辯論筆錄），則基於前述，兩造顯已就前開磚牆改為玻璃磚及大門入口花台部分之工程另經協議為變更及追加，從而原告請求被告給付此部分之工程款，即屬有理由，應予准許。原告又主張系爭Ｂ棟工程客廳地板亦已由鋪磁磚改為花崗黑金石等情，亦為被告所不爭執，從而原告主張此部分亦經兩造另行協議為工程之變更，亦堪採信。雖被告辯稱此部分原約定之價格為每坪一萬元，並非原告主張之一坪一萬二千五百元云云；惟此為原告所否認，證人即被告胞姊 林月華 雖證稱前開客廳地磚更改為花崗黑金石時，原告法定代理人表示會有差價，且因施作面積小，工資會較高，其有要原告法定代理人報價，惟原告並未報價云云；然查證人林月華係被告之胞姊，亦係系爭Ｂ棟工程建物完成後之所有權人，則此部分變更工程之工程款涉及其本身與被告之分攤，故其本身與此部分工程自有利害關係，加以與被告誼屬至親，其前開證言是否屬實，已非無疑；且其此部分證述，亦不能作為被告所辯兩造間就此部分點石花崗石工程業已達成每坪一萬元約定之事實。次查證人林月華亦證稱當時並未與原告約定必須在一定範圍之差價始能施作，且其於該段期間經常出國，而原告施作之點石花崗石係其要求之種類等情（見本院九十年八月三十日言詞辯論筆錄），被告亦自認因原告就前開地磚變更為點石花崗石部分遲未鋪設，其有要求原告就此部分點石花崗石部分迅速鋪設等情（見同言詞辯論筆錄）；則縱證人林月華前開證述屬實，因證人林月華該期間經常出國，而系爭工程契約又係由兩造簽訂，被告既已要求原告就此部分工程迅速施作，則縱令原告當時尚未報價，則在被告之要求下施作，亦無從認為原告有何違約情事自明。又因此部分工程之變更，兩造既未約定每坪施作之工程款，自應依據客觀之價格認定之；查證人即承攬此部分工程之昌亞石材有限公司總經理 許進 三證稱此部分工程一般客戶每坪之價格為一萬三千五百元，因原告公司為經常往來之客戶，昌亞石材有限公司乃以較優惠之價格即每坪一萬二千五百元施作，而此部分工程之施作價格，在施作當時之業界及市價而言，已屬優惠之價格，而本件工程因僅有客廳之面積，故與原告公司約定總工程款在未稅之價格為六萬五千三百七十五元，加計稅後為六萬八千四百四十四元，原告並已支付昌亞石材有限公司六萬八千四百四十四元等情（見九十年八月三十日言詞辯論筆錄），另據證人 許進三 提出昌亞石材有限公司請款單、統一發票及原告公司支付此部分工程款之支票各一紙為證，被告就上開資料之真正亦不爭執，而證人許進三僅係因業務上與原告有所往來，並已提出相關統一發票、請款單為證，衡情自不會為維護原告僅一萬餘元之利益，甘冒偽證及偽造文書之刑事犯罪危險，是其證述應屬可採；從而原告就此部分改施作點石花崗石之工程主張總工程款為六萬五千三百七十五元，尚低於原告支付給訴外人昌亞石材有限公司此部分工程款之金額，另原告並扣除原施作磁磚之工程款七千五百元，而就此部分工程款請求給付五萬七千八百七十五元，自屬有據，應予准許。
（五）原告又主張Ｂ樓側外牆貼外牆磚部分，該公司亦有應被告之要求施作，此部分之工程款為八萬九千八百一十五元之事實，亦經本院會同兩造至現場履勘屬實，復為被告不爭執，是原告此部分主張亦堪信以為真實。被告雖辯稱依據工程立面圖，建物之正面及側面並無不同，而外牆正面如有貼磁磚，則側面亦應貼上磁磚，故就Ｂ樓側外牆貼外牆磚部分乃係原約定施作工程之範圍，並非屬追加之工程云云；查系爭工程之立面圖，就建物之正向、背向、左向、右向之立面圖之表面，固均無不同，惟該立面圖僅係建築師針對設計之系爭建物之立面，分別自各面向繪製，並無從作為究竟是否施作外牆磚約定之證明，此由該立面圖均無從看出必須在外牆貼上外牆磚自明；而依據系爭工程之材料表，就外牆貼外牆磚部分固有約定應貼上五Ｘ二十四公分之丁掛磚，惟所約定施作外牆磚之範圍究竟有無包括側外牆部分，則無論就前開材料表或兩造間之工程契約，均無從看出，亦有前開工程契約及所附之材料表在卷可考；從而兩造間就建物外牆施作貼外牆丁掛磚之範圍，既未約定，自應就工程慣例及相關事實以為判定。而本件經本院會同兩造至現場履勘結果，系爭工程之建物在面對建物之右側外牆（即屬於Ａ棟建物之側外牆）並未貼上外牆磚，而面對建物之左側（即Ｂ棟建物之側外牆）所鄰接係被告所有之水泥空地，業已貼上外牆磚等情，則茍被告所辯因系爭工程之立面圖，就建物之正面、側面均無不同而均應貼上外牆磚云云屬實，則系爭建物Ａ棟側外牆部分，自亦應貼上外牆磚，惟此部分何以被告未要求亦貼外牆磚，已與常情有違；又參諸一般工程慣例，建物之正面因屬於建物之門面，通常會貼上外牆磚，惟其餘側外牆部分是否要貼上外牆磚，則往往賴當事人另為約定，而查系爭建物係由新竹市○○街○○○巷右轉進入，另被告之土地係屬於袋地等情，業經本院履勘現場屬實，亦為被告所不爭執，則就現場狀況而言，系爭建物坐落之土地既屬於袋地，而由被告主張通行之道路所接即為系爭建物之正面，至於建物側面、背面均無通行之道路，是參諸現場之狀況，亦可認立約當時兩造間就外牆貼外牆磚之範圍，除另有約定外，應係指正面之外牆而言，從而原告主張兩造簽訂契約後，於施作過程中因被告表示其建物因緊鄰旭光公司之建物，而該公司之建物將要拆除，乃要求就Ｂ棟側面外牆亦施作外牆磚等情，亦堪信以為真實，從而此部分工程既經被告要求另外施作，而原告亦同意施作並已完工，則此部分工程，基於前述，自屬於經兩造另行協議所追加之工程，而此部分施作之工程款，被告亦不爭執，從而原告就此部分之追加工程，請求被告給付八萬九千八百一十五元，亦屬有據，應予准許。
（六）原告又主張因被告要求Ｂ棟之廚房要加蓋至後方女兒牆，而有約定二次施工，即先在設計圖示廚房牆壁部分施作假牆，使用執照下來後再二次施工，將假牆拆除，以使廚房空間延伸至後方女兒牆，嗣因使用執照無法請領，被告乃表示不要再為二次施工，則原本施作之假牆即要拆除，必須施作實牆，而原告業已依被告指示將假牆拆除，另行施作實牆等情，業據提出付款傳票一紙，亦據證人 江伯昆 證述綦詳，並經本院會同兩造至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場圖可考，復為被告所不爭執。被告雖辯稱此原在約定之範圍云云，惟依據建物設計圖，在廚房與建物後方空間（後陽台）本有牆壁區隔，亦即如未約定二次施工，則原告在整體建築時，直接在一樓部分為隔間施作時，即可一併施作此部分牆壁，惟因被告要求希望將此部分廚房延伸至後方女兒牆部分，為使通過使用執照之驗收，在設計圖原廚房牆壁位置即需另行施作假牆，而當使用執照核發後，原告僅須將假牆拆除即可，惟本件嗣因被告與鄰地所有權人通行權之糾紛，以致使用執照迄未核發，被告乃另與原告約定回復成符合原設計圖之要求，則原告除要拆除原施作之假牆外，另須施作實牆，而依據常情，建物之隔間牆如係屬於整體施作興建，則其成本顯較單獨施作低廉，尤其本件在施作實牆時，因建物主體業已興建完成，則施作實牆時，又不能破壞原有之建物及設備，所需成本自較昂貴，而實牆之施作一般亦比假牆之施作所需成本為高，是原告就此部分僅請求施作假牆部分之費用，亦屬有據，從而原告請求被告給付施作假牆之費用二萬二千五百元乙節，亦屬有據，應予准許。另原告主張依據兩造契約衛浴設備中之浴缸，僅需符合ＴＯＴＯ、合成、櫻花廠牌即可，惟被告要求在Ａ棟主臥室內之衛浴室須加裝按摩浴缸等情，亦為被告所不爭執；被告雖辯稱前開按摩浴缸乃係原告表示要贈送云云；惟此為原告所否認，被告就此亦未舉證以為證明；而查一般建物興建其內之衛浴設備，除有特別約定外，衡情承攬人僅需提供一般使用之浴缸即屬符合約定，是如須裝置按摩浴缸，自應另行約定始可，而查前開工程契約所附之材料表，就衛浴設備中並未約定原告要提供按摩浴缸等情，亦有該材料表在卷可按，是原告因被告之要求而將其中一浴缸變更為按摩浴缸所增加之費用，原告自得向被告請求。又查前開按摩浴缸與其餘浴缸之尺寸相同，惟按摩浴缸之價格為二萬一千元，而裝置系爭工程建物內之其他浴缸（含浴缸板）之價格則為三千五百元等情，亦有原告提出之付款傳票為證，並據證人即向原告承攬此部分工程之鋐驊公司負責人 劉錦文 證述綦詳，從而原告此部分得向被告請求因變更增加之工程款即為一萬七千五百元。原告又主張除前開按摩浴缸外，其餘衛浴設備如平台等均非規格品，而須另行訂作，自亦屬於變更之工程云云；惟此為被告所否認，查兩造簽訂之前開工程契約所附住宅材料表，就衛浴設備之內容係約定依現場需要尺寸配合等情，有該材料表在卷可按；而本院會同兩造至現場履勘結果，現場各衛浴設備與衛浴室之大小、比例均有一定之空間，即衛浴設備之裝置與衛浴室之大小，並無顯然違反空間比例等情（見本院九十年四月二十七日勘驗筆錄），另亦有此部分現場相片四張在卷可按，而兩造既係約定衛浴設備係依照現場需要尺寸配合，則自無限定必須使用規格之產品，只要符合現場需要之尺寸，即屬在兩造原約定之範圍，而基於前述，被告要求施作之尺寸，並無不符合現場需要之情形，亦即並無違反空間比例之情事，則縱因此原告須多支付此部分承包廠商之施作費用，因既係在兩造原約定施作之範圍，原告自不能再行要求被告給付此部分增加之工程款，從而原告此部分（連同前開按摩浴缸部分）計向被告請求五萬零四百二十一元乙節，在一萬七千五百元之範圍內，尚屬有理由，至逾前開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
（七）原告又主張兩造於簽約時，被告告知只要施作平面女兒牆，至設計圖所示之斜屋頂無庸施作，惟被告於簽約後又要求要施做斜屋頂，故此部分自應列入追加之工程云云；惟查原告既自認斜屋頂本係設計圖設計系爭工程之範圍，而參諸工程契約第七項約定，原告亦應依據設計圖及施工說明施工等情，則原告依約本應施作此部分斜屋頂工程自明。次查被告亦否認簽約時有要求原告不要施作此部分工程等情，而原告就此亦未舉證以為證明，從而被告抗辯此部分斜屋頂工程乃屬原契約約定施作之範圍，不能列入追加之工程範圍等情，自屬可採，是前開斜屋頂工程既屬系爭工程原約定之範圍，自屬於原約定工程款之一部，從而原告請求被告再給付此部分斜屋頂施作之工程款四萬二千七百六十五元，即屬無據，應予駁回。原告又主張因施工期間，被告將原本施作之出入口變更位置，因更改出入口所增加之費用自得向被告請求等情；被告就系爭工程出入口嗣有變更位置等情，並不爭執，惟否認因此有增加工程費用云云，是本件所應探究者為此部分變更出入口工程，是否有因而增加工程費用。查原告就此部分變更工程增加之費用主張為三萬五千四百五十元，惟此部分工程款，係包括圍牆、將原本出入口填平、更改後新出入口斜坡、新出入口入口處花台、截水溝延長至新出入口、挖排水溝等之施作，亦為兩造所不爭執。惟原告主張此部分工程就原本出入口須增加施作圍牆，故就原本出入口施作圍牆部分之費用，自得請求云云，則為被告所否認，並辯稱因契約本約定除出入口外，原告依約本應施作圍牆，而更改後之出入口位置，原告當時尚未興建圍牆，因出入口改至該處，則原告自無庸再施作該部分之圍牆，從而將該部分圍牆移至原出入口部分，原告自不會增加工程費用等情；查本院會同兩造至現場履勘結果，前開更改後之出入口寬度與原本出入口寬度差不多等情（見前開勘驗筆錄），而原告就其本依約要施作圍牆及更改出入口時尚未就新出入口部分施作圍牆乙節亦不爭執，則衡情原告將原本依約要施作在新出入口部分之圍牆移至原出入口部分，應不會增加其工程之費用，從而此部分施作原出入口部分之圍牆費用，即不得向被告請求。原告另主張設計圖原本之出入口之斜坡業已施作，因更改出入口後，原本出入口之斜坡必須重新灌漿整平，另更改後之出入口部分，原本已整平，因須施作出入口斜坡車道，則必須另行僱工剷低等情，亦據證人江伯昆證述屬實，而本院至現場履勘時，原本出入口斜坡位置其上已鋪有水泥，且與週遭之水泥地同高，即已成平地，另新出入口之斜坡並已完成等情，亦有前開勘驗筆錄在卷可按；而被告亦自認就前開要求更改出入口時，原本出入口之斜坡業已施作，即已達粗胚階段，另新出入口部分之水泥地則另施作斜坡等情；從而原告就另須灌漿填補原本出入口斜坡以使與週遭水泥地呈水平並磨光及就更改後之新出入口須另行僱工打石剷低施作斜坡（含清運）所生之費用，自屬因前開變更工程所增加之費用，惟因原告本應在原本出入口之斜坡加以磨光，當時在尚未進行磨光即更改出入口，因而此部分減省之費用則要加以扣除。被告雖辯稱更改後之新出入口，因原告所施作完成之斜坡坡度太陡，無法通行車輛，故後來所為之修補所生之費用不應算入云云；惟查前開更改後之出入口之位置原本已屬平地，因出入口更改至該處後，必須向下剷低原本已平整之水泥地，是初步施作之斜坡縱令坡度較陡，而須再行剷低，亦僅係繼續施作，是就繼續剷低所生之費用自應均算入更改而增加之工程費用（包括打石、泥作、清運等費用），惟因原告原施作之斜坡業已完成鋪水泥及磨光，卻因無法供通行車輛而再須向下挖鑿，自屬可歸責於原告之事由，從而就前開鋪水泥磨光部分所生費用，自不能要求被告負擔，而應由前開工程款中扣除。被告另辯稱因原本施作之排水溝排水不良，乃要求原告重新施作，則此部分費用自不得向被告請求等情，原告雖主張其原本施作之排水溝即可排水，只是被告不滿意而重新施作云云，查兩造既不爭執系爭工程有包括排水溝之施作，而排水溝本即應符合排水之功能，則茍因排水不良而修改、重做所生之費用，自不能向被告主張。原告雖主張原本施作之排水溝即已符合排水之功能云云，惟此既為被告所否認，原告亦未舉證以為證明；且茍原告施作之排水溝已符合約定，則當被告要求重新施作時，原告亦可加以拒絕，豈會重新施作，從而此部分之工程款亦不得向被告請求。是基於前述，原告此部分請求之工程款三萬五千四百五十元，其中就圍牆、排水溝施作部分，自不應請求，另就原本斜坡之填平、新出入口斜坡之施作，原告雖得請求因而增加之費用，惟應扣除原本斜坡尚未磨光而減省之費用及新出入口因錯誤施作造成多耗費該次鋪水泥及磨光之費用，另新出入口花台及延長之截水溝，原告亦得向被告請求。次查此部分工程有關泥作、打石、清運等，或係由原告公司轉承攬之小包商分別針對前開所述各項之總和為計價，或係以點工方式，所以並無從就各細項工程分別算出工程費用，惟查此部分工程款包括泥作大工五人次（每人次二千五百元，係由師傅施作）一萬二千五百元，小工四人次（每人次一千八百元，指傳材料、攪預拌混凝土）七千二百元，打石二點五人次（每人次二千五百元）六千二百五十元，運廢棄物二點五車（每車次三千元）七千五百元，水泥、砂磚二千元等，有請款單、付款傳票各一份及付款證明三紙在卷可按，亦為被告所不爭執；另證人江伯昆證稱就出入口斜坡填補之泥作部分約為大工三人次、小工二人次等情（見本院九十年三月一日言詞辯論筆錄）；至於打石、清運廢棄物磚部分，基於前述除施作錯誤斜坡之水泥、磨光要再行打掉外，其餘均應屬於增加之費用，另水泥、砂磚部分亦有一定比例部分係屬於圍牆及排水溝之施作所需，而不應列入原告請求之工程款範圍，是綜合前述，再扣除原本出入口未磨光減省之費用，此部分原告得請求之工程費用應以二萬二千元為當，從而此部分而原告所得請求之工程款即為二萬二千元，至逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。
（八）綜上所述，原告就系爭工程（含追加變更工程）所得向被告請求之工程款合計為二十七萬四千一百四十元，其中五萬元工程尾款部分，係自九十年九月一日給付外，其餘追加變更部分，兩造既未約定給付承攬報酬之期日，則依據民法第五百零五條規定，則應自交屋時起，原告即得請求，從而原告請求被告給付在二十七萬四千一百四十元之範圍及該部分金額中五萬元部分自九十年九月一日起，其餘二十二萬四千一百四十元部分自起訴狀繕本送達翌日即即八十九年十二月十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，即屬有據，應予准許；至逾上開範圍部分之請求，則屬無據，應予駁回。
三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
四、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核就其請求有理由部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至其敗訴部分，因訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年十月十一日
臺灣新竹地方法院新竹簡易庭~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官呂超上中華民國九十年十月十一日