裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2920號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2920號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃坤鍵 律師
徐志明 律師 蔡勝雄 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十六年度易字第九九三號，中華民國九十六年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十六年年初某時起至同年十月下旬止，在桃園縣內各地，連續向附表所示之親友佯稱：其從事批發水果賣予「惠康百貨股份有限公司」（下稱惠康公司），生意興隆利潤豐厚，可以每股新台幣（下同）三十萬八千元入股，每股每月可分得之紅利為五萬二千元之方式共同投資，係一個賺錢的好機會，只給親戚知道等語，使如附表所示之各親友不疑有他，遂陸續給付甲○○現金加以投資；至八十六年七月前，甲○○並以如期給付每月紅利之方式，使附表所示之人誤信甲○○之水果批發生意拓展穩定，而陸續加碼投資；然甲○○明知其財務狀況每下愈況，資金週轉不靈，於八十六年八、九月間已無力支付入股親友現金紅利，且亦未成立公司，竟於八十六年九月間，如附表所示之親友向其探詢何以未如期發予紅利時，以公司將擴大、整頓為由，偽求附表所示之人再投入大筆金額，謊稱待同年十一月紅利再一次發足之詐術，致附表所示之人陷於錯誤，而再行投入大筆資金，前後累積達附表所示之金額。詎甲○○於詐得附表所示之金額後，竟於約定同年十一月應給付紅利之際，避不見面且不知去向，附表所示之人至此始知受騙。
二、案經被害人乙○○、丙○○、丁○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：刑事訴訟法第一百五十八條之三規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之
一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。按「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（係指同條第一項之同意作為證據）。」（詳見最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨）：又「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力」（詳見最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨）。經查：證人丁○○、乙○○、丙○○，於檢察官偵查中以被害人身分所為陳述，雖未經具結，然證人乙○○、丙○○嗣於原審審理中已到庭具結為證，給予被告對之反對詰問之機會，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵。證人 游文鎮 、 游美惠 、 游秀華 、 游源鴻 、 范美玲 、 游劉月 英及 王忠文 於偵查中向檢察官所為陳述，其內容具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告並未主張檢察官有何違法取得前開所有證人陳述之情形，而未於言詞辯論終結前對上開證人證詞聲明異議，且無顯不可信之情況，即應認上開所有證人於偵查中所為之證述，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承以從事惠康公司水果批發生意為由，向如附表所示之親友收取如附表所示款項之事實不諱，但矢口否認被訴詐欺之犯行，辯稱：伊係從事水果大盤商的生意，伊將附表所示親友所交付之金錢拿予一個不詳姓名年籍不詳綽號「細漢」之人操盤，要進或出何種水果都交給「細漢」去決定，出貨是出給惠康公司，伊與「細漢」合作了約一年，後來到八十六年八、九月間伊找不到「細漢」，「細漢」也都沒有給伊貨款，亦無法提出相關帳冊云云。
惟查：
㈠被告自八十六年年初某時起至同年十月下旬止，向附表所示
之親友佯稱從事批發水果生意利潤豐厚， 邀渠 等以每股三十萬八千元入股，每股每月可分得五萬二千元紅利之方式共同投資，附表所示之親友遂陸續給付現金加以投資，被告尚如期支付紅利至八十六年七月間左右，嗣於八十六年八、九月間即未再給付任何紅利，反而告知渠等親友公司將擴大、整頓，使附表所示之親友不疑有他，遂投資累積高達如附表所示之金額交付予被告，被告並於取得附表所示之金額後，於同年十一月間避不見面且音訊全無等事實，業據被告供承在卷，核與告訴人乙○○、丙○○、丁○○及證人游秀華、游源鴻、范美玲、 游劉月英 於偵查中之指述相符，堪可認定。㈡被告雖辯稱：伊並無詐騙被害人之故意，係被綽號「細漢」
之人所倒，伊當時是在找「細漢」，不敢跟親戚說，才謊稱公司要擴大並整頓云云。惟查：被告於偵查中已自承財務狀況於八十六年八、九月間出現狀況，且於同年十、十一月間仍向范美玲、乙○○等人收取一百餘萬元股款等語明確（見九十六年度偵緝字第四三八號卷第五十七頁）；且被告於八十六年九月間告知被害人等將於十一月份再行結算領取紅利，而使各被害人等陷於錯誤，仍於九月、十月間繼續繳交投資金額之事，業據告訴人乙○○、丙○○、丁○○於歷次偵訊中指述甚詳，證人范美玲亦證稱：伊與兄弟 范姜輝 、 范姜弘 、先生 游源志 等於九月、十月份均有投入數百萬元（見九十六年度偵緝字四三八號卷第七十三頁）；游劉月英證稱：其於八十六年十月間仍投入一百五十萬元（詳同上偵卷第七十四頁）；證人游秀華證述投資之細節（詳同上偵卷第七十四至七十五頁）甚詳，並有證人范美玲庭呈之個人收支紀錄、各被害人提供之分紅信封袋影本，及各被害人聯名簽署表在卷可稽。被告明知財務狀況不佳後，仍於八十六年九、十月份，向被害人收取投資金額之事實甚明，其有詐欺之犯意，堪可認定。
㈢被告雖另辯稱：伊係從事批發水果到惠康公司之生意，然遭
綽號「細漢」之人取走投資金額，而致無法給予被害人紅利云云。然查：被告始終無法提出此部分證據供本院調查，亦無法提出任何帳冊、往來傳票證明其確與惠康公司間有生意往來。且被告初於偵訊時供稱：伊有一千八百多萬元，係被惠康公司之採購人員叫作「王忠文」之人拿走了（詳九十六年三月二十三日、九十六年五月四日偵訊筆錄，同上偵卷第三十五頁、第四十八頁），均未曾敘及「細漢」之人或是王忠文即為綽號「細漢」之人。而惠康公司確有一姓名為王忠文之員工，係自七十九年八月三十一日至八十七年十一月二十日擔任該公司「中和生鮮處理中心」採購主任之職務，當時係因該公司業務組織變更，而以資遣方式終止聘僱關係，該公司未與被告甲○○為採購交易，被告並非該公司交易廠商等節，有惠康公司九十六年六月二十七日惠財九十六年第００三０號函在卷可稽（詳同上偵卷第九十五頁）。且經偵訊及原審傳喚證人王忠文到庭與被告對質時，兩人均稱未見過對方，被告此時始改稱：伊係請在惠康公司任職採購綽號「細漢」之人操盤，到庭之證人王忠文並非伊所交付金額操盤之人（詳九十六年七月九日偵訊筆錄，同上偵卷第七十二頁）；而證人王忠文則證稱：八十六年間該公司採購人員中，並無綽號「細漢」之人，且亦無符合被告形容特徵為瘦瘦高高、短髮、未戴眼鏡之男子擔任該公司採購，該公司亦無採購交易方面的客戶綽號為「細漢」的人等語（詳同上偵卷第七十二、七十三頁、原審卷第五十六頁、第五十七頁）。綜上，是否真有被告所述自稱「王忠文」或綽號「細漢」之人，已實屬有疑。且被告自稱與該綽號「細漢」之人合作長達一年，且交付金額高達一千八百餘萬元，如此長期之合作關係，被告為從商之人，竟連交付「細漢」之人金額之帳單、發票或收據均無保留，且連交易對象「細漢」之實際住址、電話及年籍資料均不知悉，實屬匪夷所思。且被告之弟游文鎮與曾幫被告繕寫收入傳票之被告之妹游美惠，於原審審理時亦均證稱：不清楚被告是否與他人合夥（見原審卷第八十三頁至第八十五頁）；以被告批發水果生意之規模非小，且經營時間長達半年以上，何以曾協助被告部份文書事務且親如弟妹之人均無從得悉被告有與他人合夥之事？亦不合常情。由上述被告關於與其合夥之人之姓名陳述前後不一之情節，證人王忠文對於惠康公司當時並無「細漢」之人擔任採購工作人員或有客戶綽號為「細漢」之證詞，及被告所供情節均不合常理，應認被告所述遭「細漢」之人捲款而逃之事，應屬其事後畏罪卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告明知批發水果之生意並未如其向附表所示之
親友鼓吹之高度獲利性，其所給付之紅利與向附表所示之被害人收取之資金不成正比，且自八十六年八月間起已陷於財務狀況不佳，卻仍於八十六年九月間起謊稱公司欲整頓、擴大營運，陸續向被害人等收取資金，使被害人等均陷於錯誤而交付資金，足認被告自始即無意使被害人能如期獲利之意思，且顯然係基於不法所有之意圖而施用詐術以獲取被害人給予資金之事實，已足認定。被告以上所辯各節均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
㈠被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一
之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
㈡刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，在刑法施行法
於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一，並自九十五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍；但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈢是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生
效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告先後多次詐欺取財犯行間，時間緊接，手法相同，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審調查後，認被告犯行事證明確，依刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，並審酌被告明知無法穩當獲利且於財務狀況不良之情況下，猶向親友詐騙財物，甚且以公司欲整頓且擴大營運為由遊說被害人等再投入資金，使被害人所受損害鉅大，被告事後不僅未賠償附表所示被害人所受之損失，且於案發後尚且將其名下桃園市○○段之０二三二地號土地於八十七年十月一日移轉與兄弟游文正、游文鎮（此有桃園縣桃園地政事務所土地登記謄本、土地登記簿影本附卷可稽，及證人游文鎮於偵訊時坦承），對於被害人等顯無賠償之誠意及意願，犯後尚飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑一年七月，並說明不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款而不予減刑之理由，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指其係受綽號「細漢」之人牽累，並無詐欺犯行，且事發後已與部分被害人達成和解，原審未及審酌，量刑過重云云，指摘原判決不當。惟被告始終無法提出「細漢」之真實姓名、年籍以供本院調查，亦無法提出隻字片紙以證明其與惠康公司確有生意往來，所辯不足採信俱如前述，被告猶執陳詞上訴否認犯行，自無可取。又被告於本院審理期間固與被害人 游福義 達成和解，然此僅係諸多被害人中之一人而已，且和解金額僅每月清償三千元，與其所詐取之財物相距甚遠，仍難認原審所考量之刑度失衡，是其上訴並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉貞達中華民國97年5月8日附論本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬──┬───┬──────┐│編號│姓名│投資金額│編號│姓名│投資金額│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│1│丁○○│824,000元│13│ 游永東 │616,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│2│游源鴻│412,000元│14│游 楊粉 │308,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│3│游秀華│1,010,000元│15│ 黃月娥 │824,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│4│ 鐘麗雯 │206,000元│16│ 顧曉慧 │1,648,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│5│丙○○│1,874,000元│17│ 游源良 │360,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│6│范美玲│824,000元│18│范姜弘│2,040,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│7│游源志│412,000元│19│ 陳喬彧 │2,600,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│8│游劉月│1,440,000元│20│ 黃秋妍 │1,020,500元│││英│││││├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│9│乙○○│1,960,000元│21│ 黃秋美 │1,124,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│10│ 吳秀媛 │613,000元│22│ 王玉蓮 │616,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│11│游福義│4,620,000元│23│ 黃秋月 │1,524,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│12│ 劉聰明 │5,204,000元││││└──┴───┴──────┴──┴───┴──────┘