裁判字號：臺灣桃園地方法院96年易字第993號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度易字第993號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第438號），本院判決如下：
主文乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年柒月。
事實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國86年年初某時起至同年10月下旬止，在桃園縣內各地，連續向附表所示之親友佯稱從事批發水果賣予惠康百貨股份有限公司（下稱惠康公司）之生意利潤豐厚，可以每股新台幣（下同）30萬8千元入股，每股每月可分得之紅利為5萬2千元之方式共同投資，係一個賺錢的好機會，只給親戚知道等語，致附表所示之親友不疑有他，遂陸續給付乙○○現金加以投資；至86年7月前，乙○○並以如期給付每月紅利之方式，使附表所示之人誤信乙○○之水果批發生意拓展穩定，而陸續加碼投資；然乙○○明知其財務狀況每下愈況，資金週轉不靈，於86年8、9月間已無力支付入股親友現金紅利，且亦未成立公司，竟於86年9月間附表所示之親友向其探詢何以未如期發予紅利時，以公司將擴大、整頓為由，偽求附表所示之人再投入大筆金額，謊稱待同年11月紅利再一次發足之詐術，致附表所示之人陷於錯誤，而再行投入大筆資金累積達附表所示之金額。詎乙○○於詐得附表所示之金額後，竟於約定同年11月應給付紅利之際，避不見面且不知去向，附表所示之人至此始知受騙。
二、案經丁○○、己○○、庚○○告訴偵辦。理由
一、程序事項：刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。按「刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。」（詳最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨）：又「刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：『被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。』、『當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。』，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力」（詳最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨）。經查：證人庚○○、丁○○、己○○，於檢察官偵查中以被害人身分所為陳述，雖未經具結，然證人丁○○、己○○嗣於本院審理中已到庭具結為證，給予被告對之反對詰問之機會，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵。證人丙○○、戊○○、 游秀華 、 游源鴻 、 范美玲 、 游劉月 英及甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，其內容具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且被告並未主張檢察官有何違法取得前開所有證人陳述之情形，而未於言詞辯論終結前對上開證人證詞聲明異議，且無顯不可信之情況，即應認上開所有證人於偵查中所為之證述，得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固於準備程序及本院最後審理期日時承認詐欺罪之罪名，惟詢其是否承認有詐欺之犯意，仍辯稱：伊係從事水果大盤商的生意，伊將附表所示之親友所交付之金錢拿予一個不詳姓名年籍綽號「細漢」之人操盤，要進或出何種水果都給「細漢」去決定，出貨是出給惠康公司，伊與「細漢」合作了約一年，但後來到86年8、9月間，伊找不到「細漢」，「細漢」也都沒有給伊貨款，伊生意也是被「細漢」所倒，惟因為伊讓親戚虧很多錢，沒有錢可以還他們，如果坐牢可以讓他們消氣，伊願意坐牢云云，細譯其意，仍係否認有何詐欺之犯行。經查：
㈠被告自86年年初某時起至同年10月下旬止，向附表所示之親
友稱從事批發水果之生意利潤豐厚，邀其以每股30萬8千元入股，每股每月可分得之紅利為5萬2千元之方式共同投資，附表所示之親友，遂陸續給付乙○○現金加以投資；被告尚如期支付紅利至86年7月間左右，嗣於86年8、9月間伊並無力再給付附表所示之親友紅利，卻告知伊等公司將擴大、整頓，使親友不疑有他，遂投資累積達如附表所示之金額，交付予被告，被告並於取得附表所示之金額後，於同年11月間，避不見面且音訊全無，此為被告所不否認之事實，亦據告訴人丁○○、己○○、庚○○、證人游秀華、游源鴻、范美玲、游 劉月英 於偵訊中所指述明確，堪可認定。
㈡被告雖辯稱：伊並無詐騙被害人之故意，伊係被綽號「細漢
」之人所倒，伊當時是在找「細漢」，不敢跟親戚說，才謊稱公司要擴大並整頓云云。惟查：被告於偵訊中已自承財務狀況於86年8、9月間出現狀況，且於同年10、11月間仍向范美玲、丁○○等人收取100多萬股款等語明確（詳96年偵緝字第438號卷第57頁）；且被告於86年9月間告知被害人等於11月份再行結算領取紅利，而使被害人等陷於錯誤，仍於9月、10月間繼續繳交投資金額之事，業據告訴人丁○○、己○○、庚○○於歷次偵訊中指述甚詳，證人范美玲證稱伊與兄弟 范姜輝 、 范姜弘 、先生 游源志 等於9月、10月份均有投入數百萬元（詳96年偵緝字438號卷第73頁）、 游劉月英 證稱於86年10月間仍投入150萬元（詳同上偵卷第74頁）、證人游秀華證述投資之細節（詳同上偵卷第74至75頁）甚詳，並有證人范美玲庭呈之個人收支紀錄、各被害人提供之分紅信封袋影本，及各被害人聯名簽署表在卷可稽。被告明知財務狀況不佳後，仍於86年9、10月份向被害人收取投資金額之事實甚明，其有詐欺之犯意，堪可認定。
㈢至被告所辯伊係從事批發水果到惠康公司之生意，然遭「細
漢」之人取走投資金額，而致無法給予被害人紅利之事是否足以採信？查：被告初於偵訊時供稱：伊有1800多萬元係被惠康公司之採購人員叫作「甲○○」之人拿走了（詳96年3月23日、96年5月4日偵訊筆錄，同上偵卷第35頁、第48頁），均未曾敘及「細漢」之人或是甲○○綽號為「細漢」之人。經查：惠康公司確有一姓名為甲○○之員工，係自79年
8月31日至87年11月20日擔任該公司中和生鮮處理中心採購主任之職務，當時係因該公司業務組織變更，而以資遣方式終止聘僱關係，該公司未與被告乙○○為採購交易，被告並非該公司交易廠商等節，有惠康公司96年6月27日惠財96年第0030號函在卷可稽（詳同上偵卷第95頁）。且經偵訊及本院傳喚證人甲○○到庭與被告對質時，兩人均稱未見過對方，被告此時始稱伊係請在惠康公司任職採購之「細漢」之人操盤，到庭之證人甲○○並非伊所交付金額操盤之人（詳96年7月9日偵訊筆錄，同上偵卷第72頁），證人甲○○則證稱86年間該公司採購人員中並無綽號「細漢」之人，且亦無符合被告形容特徵為瘦瘦高高、短髮、未戴眼鏡之男子擔任該公司採購，該公司亦無採購交易方面的客戶綽號為「細漢」的人等語（詳同上偵卷第72、73頁、本院96年7月27日審判筆錄第7、8頁）。綜上，是否真有被告所述自稱「甲○○」或綽號「細漢」之人，已實屬有疑。且被告自稱與該綽號「細漢」之人合作長達1年，且交付金額高達1800萬餘元，如此長期之合作關係，被告為從商之人，竟連交付「細漢」之人金額之帳單、發票或收據均無保留，且連交易對象「細漢」之實際住址、電話及年籍資料均不知悉，實屬匪夷所思。且被告之弟丙○○與曾幫被告繕寫收入傳票之被告之妹戊○○於本院審理時均證稱：不清楚被告是否與他人合夥（詳本院96年10月30日審判筆錄第3至5頁），以被告批發水果生意之規模非小，且經營時間長達半年以上，何以曾協助被告部份文書事務且親如弟妹之人均無從得悉被告有與他人合夥之事？亦不合常情。由上述被告關於與其合夥之人之姓名陳述前後不一之情節，證人甲○○對於惠康公司當時並無「細漢」之人擔任採購工作人員或有客戶綽號為「細漢」之證詞，及被告所供情節均不合常理，應認被告所述遭「細漢」之人捲款而逃之事，應屬其事後畏罪卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告明知批發水果之生意並未如其向附表所示之
親友鼓吹之高度獲利性，其所給付之紅利與向附表所示之被害人收取之資金不成正比，且自86年8月間起已陷於財務狀況不佳，卻仍於86年9月間起謊稱公司欲整頓、擴大營運，陸續向被害人等收取資金，使被害人等均陷於錯誤而交付資金，足認被告自始即無意使被害人能如期獲利之意思，且顯然基於不法所有之意圖而施用詐術以獲取被害人等給予之資金之事實，已足認定。被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本件被告犯行明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公佈，並均於95年7月
1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第
2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。惟如無有利或不利情形，即新舊法處罰之輕重相同，無比較適用之問題，非修正後刑法第2條第1項所指法律有變更，即無修正後刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。惟如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（以上參考最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議、95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。本件被告行為後法律有變更，關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算；就連續犯部分，修正前刑法第56條所規定連續犯以一罪論及得加重其刑，修正後刑法已將該條刪除。本件就罪刑部分，比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最低度，以行為時法有利於被告，就連續犯部分，被告多次詐欺行為，依行為時法即修正前刑法第56條規定，應依連續犯以一罪論，並得依同條但書加重其刑至二分之一，依裁判時法，因已刪除連續犯以一罪論及得加重其刑之規定，則被告所犯數罪應分論併罰，所得科處最重刑度，顯然較行為時法為重；經綜合比較，自以行為時法有利於被告，應適用行為時法。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪
。被告先後多次詐欺取財犯行間，時間緊接，手法相同，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並依法加重其刑。爰審酌被告明知無法穩當獲利且於財務狀況不良之情況下，猶向親友詐騙財物，甚且以公司欲整頓且擴大營運為由，遊說被害人等再投入資金，使被害人所受損害鉅大，被告事後不僅未賠償附表所示被害人所受之損失，且於案發後，尚且將其名下桃園市○○段之0232地號土地於87年10月1日移轉與兄弟 游文正 、丙○○（此有桃園縣桃園地政事務所土地登記謄本、土地登記簿影本附卷可稽，及證人丙○○於偵訊時坦承），對於被害人等顯無賠償之誠意及意願，犯後尚飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告所犯上開詐欺罪，雖為96年4月24日以前所犯，然犯刑法第339條之詐欺罪，如宣告刑逾有期徒刑
1年6月者，不予減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款定有明文，本院上開宣告之刑，已逾上開規定得以減刑之法定刑，爰不予減刑，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳月雯法官楊晴翔如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
本件正本證明與原本無異。
書記官范升福中華民國96年11月20日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬──────┬──┬───┬──────┐│編號│姓名│投資金額│編號│姓名│投資金額│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│1│庚○○│824,000元│13│ 游永東 │616,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│2│游源鴻│412,000元│14│ 游楊粉 │308,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│3│游秀華│1,010,000元│15│ 黃月娥 │824,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│4│ 鐘麗雯 │206,000元│16│ 顧曉慧 │1,648,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│5│己○○│1,874,000元│17│ 游源良 │360,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│6│范美玲│824,000元│18│范姜弘│2,040,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│7│游源志│412,000元│19│ 陳喬彧 │2,600,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│8│游劉月│1,440,000元│20│ 黃秋妍 │1,020,500元│││英│││││├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│9│丁○○│1,960,000元│21│ 黃秋美 │1,124,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│10│ 吳秀媛 │613,000元│22│ 王玉蓮 │616,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│11│ 游福義 │4,620,000元│23│ 黃秋月 │1,524,000元│├──┼───┼──────┼──┼───┼──────┤│12│ 劉聰明 │5,204,000元││││└──┴───┴──────┴──┴───┴──────┘