臺灣高等法院95年度上更(二)字第393號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第393號刑事判決

裁判日期：民國96年03月23日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第393號
上訴人即被告甲○○義務辯護人 李宏文 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2113號，中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6471號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年，緩刑參年。
事實
一、甲○○前任內政部消防署（下稱消防署）公關科科長兼督察室主任，為依據法令從事公務之人員。甲○○明知加班費之請領須依實際加班之時間而報領，不得浮報及溢領，竟基於意圖為自己不法所有詐取財物之概括犯意，自民國（下同）90年6月間起至91年7月間止，於附表一所示之日期時間，前往位於台北市○○○路○段○○號6樓之「亞力山大健康休閒俱樂部站前店」（下稱亞力山大俱樂部）消費，待消費完畢後，始返回消防署辦公室刷卡下班，並按月以「趕辦公務」、「核辦公文」為由，連續多次向消防署申請加班費（共計申請59小時之加班費），因而致消防署陷於錯誤而核發如附表所示金額之加班費，甲○○利用此職務上之機會，共計詐得新台幣（下同）17271元，嗣消防署因接獲檢舉經查證後始知上情。甲○○於被起訴後，嗣於93年1月30日，將該款項如數繳回消防署。
二、案經內政部消防署暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第
159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。
（二）上訴人即被告甲○○及其辯護人於原審及本院歷次審理時均表示對本案後述相關證據之證據能力不爭執而同意作為證據（見原審一卷第30頁、原審二卷第43頁反面、本院上訴審93年10月7日準備程序筆錄、93年12月9日審理程序筆錄，本院更一審94年5月24日準備程序筆錄、本院此次審理95年8月14日準備程序筆錄），本院審酌本案相關證據製作時之情況並無違法不當及證明力明顯過低等瑕疵，以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本案相關之證據有證據能力。
二、訊據被告對其前曾擔任消防署公關科科長兼督察室主任，為依據法令從事公務之人員，其自90年6月加入亞力山大俱樂部，90年6月至91年7月間曾陸續前往亞力山大俱樂部站前店消費，並於附表一所示之日期時間請領加班費計17271元之事實均坦認不諱，惟否認有何利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：亞力山大俱樂部進出場電腦紀錄之時間並非正確，其工作性質為24小時待命，因消防署盥洗室只有一間，所以曾去亞力山大俱樂部僅是短暫盥洗，實仍處於執勤待命狀態。另亞力山大俱樂部之進出場電腦記錄中，有多處其過夜消費等不確實之記錄，應無從認定其確有於該時間前去消費。
且縱認其有前往亞力山大俱樂部，但返回辦公室後仍繼續加班，扣除其前往時間，其實際之加班時間亦超過所申報加班費之時間，又其自90年6月起91年7月間共加班239小時，符合申報加班時間為149小時，扣除加班時間赴亞力山大俱樂部時間42小時15分，其加班時數仍遠遠超過申報之加班時數，況加班費每小時僅309元，是其並無詐取財物之不法所有犯罪意圖。另申報加班費並非其法定職務，非其職務上主管事務，應不成立貪污治罪條例之罪，若違反加班費申報規定，應屬行政責任云云。
三、經查：
（一）被告於如附表一所示之日期時間，以「趕辦公務」、「核辦公文」之事項，登載於加班申請單及加班費印領清冊，以請領加班費17271元之事實，為被告所不爭執，並有出勤週報表、月報表（見他字卷第9頁、偵查卷第22頁）、內政部消防署員工加班申請簿、加班申請單（見他字卷第25頁、偵查卷第21頁）、內政部消防署督察室主任加班費印領清冊（見他字卷第21頁、偵查卷第20頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
（二）被告於附表一所示之日期時間前往亞力山大俱樂部消費之情形，有亞力山大俱樂部進出場記錄在卷可稽（見他字卷第5頁、偵查卷第18頁），並經證人即亞力山大俱樂部總經理室特別助理 孫慶嫄 於調查局詢問時稱：「公司會員規章規定會員卡限本人使用，並要求現場工作人員確實核對會員為本人始得入場，以免會員卡遭人冒名使用」（見偵查卷第10頁）；其於偵查中稱：「（亞力山大有無限制會員進出場須持會員卡並由人員校對身分證始得入場？）是，公司有規定，並嚴格要求，如不照作員工會受嚴厲處分」等語（見偵查卷第72頁）；及證人即亞力山大俱樂部擔任門禁管制之櫃檯秘書 黃翠美 於調查局詢問時稱：「本俱樂部進出場規定係客人出示會員卡，由現場工作人員將客戶會員卡插入讀卡機讀取晶片，同時在螢幕上會顯示會員個人基本資料及相片，當現場工作人員核對會員資料無誤及確定係該會員持卡後，會放行讓會員進場消費」等語無訛（見偵查卷第11頁）；復經證人即消防署職員 陳美英 於調查局詢問時稱：「（被告）經常於下午4時30分左右，即會攜帶毛巾及行動電話並告訴我說他要去運動，並交代我若長官有事情要找他，就打他的行動電話通知他，甲○○於運動回來後，會先依規定刷卡代表下班，然後大約等待數分鐘左右，再刷一次卡，以浮報加班費」（見偵查卷第15頁），於偵查中稱：「（被告運動完）大約是6點多，但不是每天固定，一進門他回座位前會先刷卡代表下班，再到沙發抽煙，再刷卡一次代表加完班，之後就下班回家」等語（見偵查卷第81頁），足認被告確有於附表一所示之日期時間至亞力山大俱樂部消費之事實。
（三）被告就其於申報加班之時間內前往亞力山大俱樂部消費之情形，於調查局詢問時供稱：其妻 張錦梅 及友人 江德泉 亦曾使用其之亞力山大俱樂部會員卡進出該俱樂部消費，亞力山大俱樂部進出場記錄非全為其消費之記錄云云，嗣於偵查中復辯稱：其將會員卡借予朋友5人以上使用，但名字其並不記得云云（見偵查卷第87頁反面、第88頁）。惟有關亞力山大俱樂部進出場管制情形，業經證人黃翠美、孫慶嫄證述如上，證人黃翠美並於偵查中證稱：被告於遭調查後曾帶同友人江德泉到站前店，交待受調查時要說其會員卡有借他人使用等語（見偵查卷第72頁反面、第73頁）；另證人孫慶嫄亦於偵查中證稱：被告曾去電要求刪除其進出亞力山大俱樂部之電腦記錄，並曾持其先擬妥之資料，要求亞力山大俱樂部照其所寫內容發給聲明等語（見偵查卷第71頁反面、第72頁）。而被告所事先擬妥要求亞力山大俱樂部依其所請給予聲明之前揭資料內容為：「⒏亞力山大一份證明函，會員進出紀錄僅作內部營運參考，不作任何憑據，另會員雖採持卡入園，惟電腦僅認卡不認人，在尖峰時人潮多時，往往櫃台人員無法防杜，經常會有冒名頂替之情事，另電腦有經常不穩，亦會有錯誤之情事，礙難全面防止。⒐拜託請立即刪除個人進出資料!」，有該資料影本一紙在卷可憑（見偵查卷第66頁），足見被告於案發後極力設法要求亞力山大俱樂部刪除其進出場記錄之電腦相關資料，並要求亞力山大俱樂部出具電腦資料僅係參考並非真確可靠之聲明，以掩飾其犯行，是其於調查局及偵查中所辯未至亞力山大俱樂部消費或他人持其會員卡前往消費云云，乃係卸責辯詞，自屬無可採信。另被告於本院審理時雖辯稱：證人 黃美翠 說的不對，證人陳美英所言與事實不盡相符且後來同事間有些爭執云云，惟查，證人黃美翠與證人陳美英互不相識，綜合二人所述大致相符，復有被告進出亞力山大俱樂部電腦資料等在卷可稽，是被告辯稱證人黃美翠、陳美英所言不實云云，亦無可採。
（四）被告復辯稱：亞力山大俱樂部之進出場記錄中有隔夜之情形，顯見亞力山大俱樂部之進出場記錄有錯誤而不可採信。然檢察官就有關亞力山大俱樂部之進出場記錄中有隔消費之情形，向亞力山大俱樂部查詢會員消費等情形，據該俱樂部函覆稱：「⑴本公司會員卡僅得供會員本人消費使用，不得交予他人使用，須由會員本人親自持卡始得進場使用，公司於進場處均有櫃檯服務人員查驗是否為會員本人，否則將不准其進場。⑵會員進場時，公司將依刷卡記錄記載進場時間於電腦檔案，進場後會員卡即處於『鎖卡』狀態下。⑶台北站前分部之營業時間為每日6時至24時，會員應當於當日24時前離場，不得消費至次日始離場。
⑷若會員離場時未至櫃檯處完成離場解除鎖卡手續時，於下次會員入場時，本公司櫃檯人員需先補離場解鎖（開卡）之動作後，再為會員辦理當日進場刷卡之動作，所以會員當日離場時間會出現二筆記錄」等情，此有亞力山大俱樂部回函在卷可稽（見偵查卷第102頁），足見若會員離場未完成離場解除鎖卡手續時，則會員卡仍處於鎖卡狀態，直至該會員下次再行入場消費時，始補辦離場手續，此時，電腦紀錄上即會出現隔夜消費之情形，實際上依該俱樂部前揭函所載之營業時間，並不可能有隔夜消費情形，是被告指亞力山大俱樂部之進出場記錄因出現隔夜消費之情形係有錯誤云云，尚非可採，不能據以為有利被告之認定。又前揭函係說明亞力山大俱樂部電腦機器設備之運作情形，並非敘述某一犯罪事實，自非屬傳聞證據，應予敘明。
（五）關於被告所辯：亞力山大俱樂部進出場電腦紀錄不確實，並提出苗栗縣消防局、內政部消防署高雄港務消防隊、台南縣消防局、台南市消防局回函公文、福建省連江縣消防局91年元月份督導通報影本（見原審一卷第55頁至第60頁），欲證明91年2月5日、2月7日其有於辦公室加班並未至亞力山大俱樂部消費，但亞力山大俱樂部進出場電腦紀錄顯示其前往消費（如附表一編號35、36部分），該電腦紀錄顯不實在云云。經查：卷附苗栗縣消防局、內政部消防署高雄港務消防隊二份回函，係被告以手寫核示之時間分別為「0205、1745」及「0205、1805」，按被告自承在消防署上班地點為台北市○○路○號，距亞力山大站前店步行約1、2分鐘（本院更一審94年6月21日準備程序筆錄），就附表一編號35部分，被告於91年2月5日18時03分離開亞力山大站前店，即速返抵其辦公室後，立即在公文上書寫「0205、1805」之時間，自不違常理；況且該二時間均為被告手寫簽署，其所簽署之時間是否確為簽署當時真正之時間，尚乏證據可資佐證，另台南縣消防局、台南市消防局回函公文、福建省連江縣消防局91年元月份督導通報中，被告僅押署「0207」之日期，並未有時間之紀錄，因此相較於亞力山大俱樂部以電腦記錄進出場之時間以觀，顯然後者係依其通常業務過程所製作之電腦紀錄，人為介入之可能性甚低，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此乃傳聞法則之例外，該亞力山大俱樂部之電腦記錄係業務上一般性例行之記錄，並非臨訟製作，被告既未能提出該電腦記錄有何「顯然不可信之情況」，本院認應以亞力山大俱樂部之電腦記錄所示之時間較屬可採，被告此部分辯解並不能成立。
（六）至於被告所辯：縱認其有前往亞力山大俱樂部，但其於9年6月至91年7月間共加班239小時，符合申報加班時間為
149小時，扣除其前往亞力山大之時間，其實際之加班時間亦超過所申報加班費之時間，故其並無詐取財物之不法所有犯罪意圖云云，並提出其自行製作之90年6月至91年7月加班時數統計表等證。惟查：
1.關於內政部消防署出勤及加班之情形，業據該署函覆稱：「．．．⑵本署當時出勤及加班刷卡情形規定需上下班各刷卡一次，如事先奉准加班者，應於加班後再刷下班卡一次，．．．當事人如未依規定刷卡者，加班時數不予核計，加班者每人每日以不超過4小時，每月以30小時為限．
．．⑷．．．各單位人員因業務需要，經指派必須於辦公時間外加班者，應填寫加班申請書，由各單位主管核准後辦理，單位主管以上人員之加班由機關首長核准辦理」，有內政部消防署93年3月22日消署人字第930004925號函在卷可稽（見原審一卷第245頁），是內政部消防署員工申請加班費時，應先填寫加班申請書，經核准後辦理加班，並於加班當日加班後再刷一次下班卡（加班日會有二次刷卡下班時間）。因此，若未依照此程序事先辦理時，縱有遲延下班之情形，亦非屬加班之時間，則被告平日若未因業務需要事先奉准加班，則該日縱有遲延下班之情形，當亦不能計入加班之時間甚明。
2.至被告雖辯稱：91年、92年間消防署之加班並不需要經過主管核準才可以申報，只要刷卡就可以報加班云云，然消防署上開函文與被告自行提出之「內政部消防署職員出勤暨加班注意事項（內政部86年7月17日台（86）內人字第8603999號函核備）」第52條之規定相符，足認內政部消防署職員之加班自86年間起即依上開規定辦理，是被告辯稱：只要刷卡就可以報加班，並不需要經過主管核準才可以申報云云，顯不可採。而被告另辯稱：其於90年8月18日、19日週休二日自動加班7小時、91年1月31日加班3小時電腦未自動紀錄，其發現後也未予追究，足證被告無詐取加班費之不法意圖云云，然依上開內政部消防署之加班規定，被告加班前均應先填寫加班申請書，經核准後始得辦理加班，並應依規定刷卡。是被告未依內政部消防署之加班規定辦理，則不論被告上開所述其自動加班之情是否屬實，本不得列入被告之加班時間，自難僅以此而證明被告無詐取加班費之意圖。
3.縱被告於90年6月至91年7月如附表一所示之申報加班時間均符合內政部消防署上開「加班者每人每日以不超過4小時，每月以30小時為限」之規定，惟若未依照上開加班程序事先辦理（即內政部消防署員工申請加班費時，應先填寫加班申請書，經核准後辦理加班，並於加班當日加班後再刷一次下班卡），縱被告有遲延下班之情形，亦非屬加班之時間，當不能計入所謂的加班時間甚明，自難謂此即為被告之「實際加班時間」。是被告依其出勤週報表、月報表之電腦紀錄，扣除8小時之上班時間，計算所謂「當日超過8小時之加班時數」減去「於加班時間赴亞力山大俱樂部時數」而認係被告之「實際加班時數」，並主張被告「實際加班時數」比「申報加班時數」多，係對消防署相關出勤及加班規定之曲解，是其所辯實際之加班時間亦超過所申報加班費之時間云云，自不足取，故被告所提出自行製作之90年6月至91年7月加班時數統計表，亦不得採為有利於被告認定之證據（即此為最高法院發回意旨第一點所指摘事項之一）。
4.又當日加班須連續滿一小時才可報領加班費，此亦為被告於本院更一審時所不否認（本院更一審94年5月24日、6月21日準備程序筆錄），而被告於本院此次審理時雖辯稱：
消防署之加班規定並未明文規定須連續滿1小時始得列計加班時間，其加班時間雖未連續，但前後相加已逾1小時，應可申報1小時之加班費云云。然不論是正常上班時間或加班時間本應連續在勤方得列入上班或加班時間，本無待明文規定，況且於如附表一所示之時間申報加班時數時，被告既已明知當日加班須連續滿1小時才可報領加班費，則被告自不得將未符合規定之未連續加班1小時列入申報並請領加班費用（此即為最高法院發回意旨第一點所指摘事項之一）。另依消防署前揭加班之規定，加班當日需刷下班卡二次，以供查核，與平常下班之刷卡情形有別，若被告並無虛報加班費之故意，則其自亞力山大俱樂部消費返回消防署時，刷一次卡代表下班即可，並無依照報請加班費之規定方式，即刷卡二次表示當日加班之必要。又被告之加班費1小時雖僅300餘元，然不論金額之多寡，被告既有如附表一所示浮報加班時數並領取加班費之情，足見被告確有基於不法意圖而詐取財物之行為甚明。
（六）被告復辯稱：申報加班費並非其法定職務，所以非屬職務上之主管事務，應不成立貪污治罪條例之罪云云。惟貪污治罪條例第5條第1項所規定之「利用職務上機會詐取財物」罪，係指因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，「因勢乘便」予以詐財者之謂，與同條例其他有關違背職務上之行為，係以屬於該公務員所從事之主管工作事務權限範圍內之事項為限，尚有不同。本案被告案發時擔任消防署公關科科長兼督察室主任，為依據法令從事公務之人員，而依該署職員出勤暨加班注意事項（見原審一卷第198頁至200頁）之規定，於消防署服務之人員，因業務需要經指派需於辦公時間外加班者，應申請核准加班，是被告利用其擔任消防署公關科科長兼督察室主任之職務上機會，未實際加班，而仍依前開該署職員出勤暨加班注意事項之規定，以業務需要為由，申報加班，領取加班費，自屬利用職務上機會因勢乘便詐取財物，與申領加班費是否為其職務上之主管事務，尚屬無涉。
（七）至於被告所稱其若違反加班費申報規定，應屬行政責任云云。按未實際加班而虛報加班費，與單純之曠職，兩者之責任評價並不相同。公務員領取固定之月俸，而公務員辦公，應依法定時間，不得遲到、早退（公務員服務法第11條第1項前段），若有不假外出、曠職等情事，應負行政責任並無疑問；然未實際加班而虛報加班費，尚另有報領加班費之積極行為，如前開內政部消防署93年3月22日消署人字第930004925號函所示：⑵．．．如事先奉准加班者，應於加班後再刷下班卡一次，．．．當事人如未依規定刷卡者，加班時數不予核計，加班者每人每日以不超過4小時，每月以30小時為限．．．⑷．．．各單位人員因業務需要，經指派必須於辦公時間外加班者，應填寫加班申請書，由各單位主管核准後辦理，單位主管以上人員之加班由機關首長核准辦理」等情，足見消防署之加班費請領，須有實際加班者始能請領，且有每日、每月之上限限制，並非每月固定之津貼或每月定額之給予，自與固定之月俸不可同日而語。依上所述，被告於附表所載之59筆時間，在辦公處所外從事與公務無關之私人活動，於返回辦公處所後，刻意陸續刷下班卡二次，以表示其有加班，嗣再按月報領加班費，前後達1年餘，使消防署誤認被告有加班而發給加班費，足見被告顯然已有利用職務上之機會詐取財物之故意，並也有表現在外之積極的犯罪行為，與單純曠職而領取固定月俸者，迥然不同，自非僅負行政責任而已，而應負利用職務上之機會詐取財物之法律責任。
（八）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯無非卸責之詞，均不足採，其犯行堪予認定。
四、按被告於案發時擔任消防署公關科科長兼督察室主任，其利用此一職務上機會，未實際加班，而仍以「趕辦公務」、「核辦公文」為由，申報加班，領取加班費，自屬利用職務上機會因勢乘便詐取財物，核其所為，犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪。次按，按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告如附表一所示先後多次利用職務機會詐取財物之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告犯罪之情節尚屬輕微，且詐取所得之財物共計17271元，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑；再就被告之犯罪情節以觀，其身為單位主管，未能以身作則，下班後前往亞力山大俱樂部消費，返回辦公室再虛報加班領取加班費，實屬非是，惟其犯罪情節尚非重大，每次前往亞力山大俱樂部消費之時間不長，犯罪所得每小時亦僅有309元或315元，且於案件經起訴後，業將所得財物繳回，有內政部消防署收據一紙在卷可稽，尚有悔意，縱量處法定最低之刑仍嫌過重，本案尚屬情輕法重，被告犯罪之情狀客觀上尚不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。
五、原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就附表二之部分，原審認被告亦成立貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪，尚有未合（理由詳後述不另為無罪諭知部分）；（二）原審認被告就填寫加班費申請單及加班費印領清冊部分，構成刑法第216條、第213條之罪，亦有未當（理由亦詳後述不另諭知無罪部分）；（三）被告係前任內政部消防署公關科科長兼督察室主任，為依據法令從事公務之人員，卻連續利用職務上之機會，詐取加班費等情，業如前述，原判決主文僅諭知「連續利用職務上之機會，詐取財物」，漏未諭知「依據法令從事公務之人員」，亦有疏漏（此即最高法院發回意旨第二點所指摘之事項）；（四）被告行為後，刑法業經修正刪除連續犯之規定，已如前述，原審未及比較適用，亦有未合；（五）依貪污治罪條例第17條之規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，原審依貪污治罪條例第
5條第1項第2款對被告判處有期徒刑，卻漏未依前開規定，對被告宣告褫奪公權，於法自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機目的、犯罪手段尚非惡劣、犯罪所生之危險損失非鉅、犯後雖飾詞否認惟已繳回犯罪所得，其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法對被告宣告褫奪公權1年。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告等情，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且其已將所得財物繳回，已如前述，犯後尚稱悔悟，其因一時失慮，致罹刑典，諒經此偵審科刑宣告之教訓，當已足資促使其有所警惕而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。另被告所得財物既已繳回，爰不再為追繳發還之諭知，附此說明。
六、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另以：被告於附表二所示之日期時間，前往位於亞力山大休閒俱樂部消費，待消費完畢後，始返回消防署辦公室刷卡下班，並以「趕辦公務」、「核辦公文」為由，連續多次向消防署申請加班費（共計申請8小時之加班費），因而致消防署陷於錯誤而核發如附表二所示金額之加班費，被告利用此職務上之機會，共計詐得新台幣2484元，因認被告就附表二部分亦犯有貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪云云。惟查，依內政部消防署之加班規定及被告之供述，加班連續滿1小時即可報領加班費等情，業如前述，則附表二編號1、2、3、4、
5、7、8（即原判決附表編號10、26、31、33、43、53、59）等7次，各次之「申報加班時間」欄所載之最後時間，與「進出亞力山大俱樂部時間」欄所載之上訴人離開亞力山大俱樂部之時間，二者相距均逾1小時，又附表二編號6（即原判決附表編號44），其「申報加班時間」欄係載自17時34分至20時37分，而其「進出亞力山大俱樂部時間」係載自19時54分至20時32分，於進亞力山大俱樂部前，被告亦已加班逾1小時，則上開8次被告顯已合於連續加班滿1小時而得申報加班費，是被告就附表二之部分自不成立貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪，惟公訴意旨認被告此部分行為，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知（此即為最高法院發回意旨第一點所指摘事項之一）。
（二）公訴意旨另以：被告未實際加班，仍按月以「趕辦公務」、「核辦公文」之不實事項，連續登載於職務上所掌之加班申請單及加班費印領清冊之公文書，足以生損害於消防署對人事管理及核發加班費之正確性，就此部分另犯有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之罪嫌云云。
惟查：刑法第213條之構成要件，須公務員明知為不實之事項而登載於「職務上」所掌之公文書，始能構成，被告利用職務機會詐取加班費時，雖填具加班申請單及加班費印領清冊，然「刑法第213條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書為虛偽登載為限，公務員因履勘案件，於自己作成之計算書上，浮報開支數額，以圖浮領錢物，尚與該條之規定不侔」（最高法院28年上字第2623號判例參照）；又「刑法第213條之登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌之公文書，為虛偽登載者為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩」（最高法院47年台上字第481號判例參照）。
被告於案發時擔任消防署公關科科長兼督察室主任，檢察官所指前開加班申請單及加班費印領清冊，並非被告職務上所掌管之公文書，被告雖有虛偽填載及行使之情，亦不能論以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。惟公訴意旨認被告此部分行為，與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，爰就此部分亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、修正前第56條、第59條、修正前第37條第2項、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國96年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。