裁判字號：最高法院95年台上字第2859號刑事判決
裁判日期：民國95年05月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八五九號
上訴人甲○○
號6樓選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑一年十月，褫奪公權一年，緩刑五年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定：上訴人「意圖為自己不法所有詐取財物之概括犯意，自民國九十年六月間起至九十一年七月間止，於附表（指原判決附表，下同）所示之日期時間，前往位於台北市○○○路○段○○號六樓之『亞力山大健康休閒俱樂部站前店』（下稱亞力山大俱樂部）消費，待消費完畢後，始返回消防署辦公室刷卡下班，並按月以『趕辦公務』、『核辦公文』為由，連續多次向消防署申請加班費（共計申請六十七小時之加班費），因而致消防署陷於錯誤而核發如附表所示金額之加班費，甲○○利用此職務上之機會，共計詐得新台幣（下同）二萬零七百七十五元等情」（原判決正本第一頁）；於理由欄一、㈧說明：「被告所辯：縱認其有前往亞力山大俱樂部，但扣除其前往時間，其實際之加班時間亦超過所申報加班費之時間，故其並無詐取財物之不法所有犯罪意圖云云。惟……內政部消防署員工申請加班費時，應先填寫加班申請書，經核准後辦理加班，並於加班當日加班後再刷一次下班卡（加班日會有二次刷卡下班時間），因此，若未依照此程序事先辦理時，縱有遲延下班之情形，亦非屬加班之時間，……被告依其出勤週報表、月報表之電腦紀錄，扣除八小時之上班時間，計算所謂『當日超過八小時之加班時數』減去『於加班時間赴亞力山大俱樂部時數』而認係被告之『實際加班時數』，並主張被告『實際加班時數』比『申報加班時數』多，係對消防署相關出勤及加班規定之曲解；又當日加班須連續滿一小時才可報領加班費，此亦為被告所不否認，是所辯實際之加班時間亦超過所申報加班費之時間云云，自不足取。」（原判決正本第六頁至第七頁）。但原判決以上訴人供認加班須連續滿一小時才可報領加班費，倘屬非虛，依原判決附表之記載，其中編號第十、第二十六、第三十一、第三十三、第四十三、第五十三、第五十九等七次，各次之「申報加班時間」欄所載之最後時間，與「進出亞力山大俱樂部時間」欄所載之上訴人離開亞力山大俱樂部之時間，二者相距均逾一小時，又編號第四十四，其「申報加班時間」欄係載自十七時三十四分至二十時三十七分，而其「進出亞力山大俱樂部時間」係載自十九時五十四分至二十時三十二分，於進亞力山大俱樂部前，上訴人似加班逾一小時，則上開八次是否合於連續加班滿一小時而得申報加班費，已非無疑？又原判決依上訴人供述，認加班須連續滿一小時才可報領加班費，但上訴人此部分之供述是否與規定相符，此與認定上訴人如申報加班時間扣除其進出亞力山大俱樂部之時間後，雖加班時間未連續，但前後有逾一小時，能否申報請領一小時加班費有關，自有查明之必要。再原判決以如未事先經核准加班縱有遲延下班情形，亦非屬加班時間，加班每日不超過四小時，每月以三十小時為限，則上訴人於九十年六月至九十一年七月此期間，其各次申報加班是否合上開規定？如合於規定，上訴人所持扣除亞力山大俱樂部之時間，其「實際加班時數」比「申報加班時數」多，應無不法所有意圖之辯解，是否可採？原判決亦未究明認定，遽行判決，均有違誤。二、原判決認定上訴人係前任內政部消防署公關科科長兼督察室主任，為依據法令從事公務之人員，連續利用職務上之機會，詐取加班費等情，如果無訛，原判決主文僅諭知「連續利用職務上之機會，詐取財物」，漏未諭知「依據法令從事公務之人員」亦有疏漏。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三十日
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