裁判字號：臺灣高雄地方法院106年易字第532號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度易字第532號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃偉勝指定辯護人黃秋葉公設辯護人被告 蔡佳穎 上一人指定辯護人 邱佩芳 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第22360號），本院判決如下：
主文黃偉勝共同犯詐欺取財罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡佳穎共同犯詐欺取財罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃偉勝因知悉 朱景祥 欲以身心障礙者之名義購買二手汽車，以減少牌照稅之支出，而其明知持有身心障礙手冊之蔡佳穎，並無意願出借身分證件與朱景祥，竟仍與蔡佳穎共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國105年5月8日上午10時6分許前某時，由黃偉勝撥打電話予朱景祥，佯稱：已找到願意借用身分證件與朱景祥之身心障礙者蔡佳穎云云，再將電話交給蔡佳穎接聽，由蔡佳穎向朱景祥誆稱：願意提供自己之身分證件，然需要朱景祥支付新臺幣（下同）1,000元之費用，並匯至黃偉勝申設之中華郵政股份有限公司大寮中興郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱大寮中興郵局帳戶）云云，致朱景祥陷於錯誤，答應先匯款500元，待蔡佳穎寄送證件後，再行匯款剩餘之500元，朱景祥乃於同日上午10時6分許，匯款500元至黃偉勝之上開大寮中興郵局帳戶內，蔡佳穎則持黃偉勝交付之前揭帳戶提款卡，於同日上午10時39分許，提領出500元，並花用殆盡。黃偉勝與蔡佳穎於同日上午10時39分許至同日上午12時6分許間某時，復共同接續前揭詐欺取財之犯意聯絡， 於渠 2人與朱景祥電話聯繫時，由蔡佳穎向朱景祥佯稱：先匯款剩餘之500元，男子漢大丈夫說話算話，明天一定會寄送證件云云，致朱景祥陷於錯誤，於同日上午12時6分許，再次匯款500元至黃偉勝之上開大寮中興郵局帳戶內，黃偉勝則於同年5月9日16時33分以提款卡領出100元、於同年5月12日凌晨1時30分以提款卡領出300元而花用殆盡。嗣朱景祥於匯款後，發現黃偉勝與蔡佳穎將電話關機聯繫無著，且遲未寄送蔡佳穎之證件，始知受騙。
二、案經朱景祥訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
證人即告訴人朱景祥與共同被告黃偉勝於警詢所為之陳述，係屬被告蔡佳穎以外之人於審判外之陳述，被告蔡佳穎之辯護人既主張前揭證人之警詢筆錄無證據能力，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據(最高法院98年度台上字第4923號判決意旨參照)。查：證人即告訴人朱景祥於檢察官面前所為之證述，雖未經具結，然其當時係以告訴人身分遭傳喚到庭；另蔡佳穎係本案之共同被告，其於偵訊中所為之陳述，係經檢察官以被告身分傳喚應訊，並以其所涉之案情加以調查，而非以證人之身分傳喚。雖告訴人朱景祥於偵查中之陳述，對被告蔡佳穎而言；共同被告蔡佳穎於偵查中之陳述，對被告黃偉勝而言，均係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據，惟朱景祥與蔡佳穎並未表示有遭受暴力或脅迫等不正之方法，客觀上亦無違法取證之瑕疵，應無非任意陳述之狀況，且朱景祥與蔡佳穎亦於本院審理時到庭作證，並經檢察官、辯護人當庭交互詰問，被告蔡佳穎與黃偉勝之防禦權應已獲得保障。從而，被告蔡佳穎之辯護人認朱景祥於偵訊中之陳述，無證據能力；被告黃偉勝之辯護人認蔡佳穎於偵訊中之陳述，無證據能力，均有誤會，依前揭判決意旨，皆應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告黃偉勝、蔡佳穎及渠等辯護人對於本判決所引用除前揭有爭執之證據外，其他各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見易字卷第23頁反面、第35頁反面），抑或檢察官、被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見易字卷第173頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告黃偉勝固不否認告訴人朱景祥曾於上開匯款時間，分2次各匯款500元至其前揭帳戶，其並提領花用告訴人第2次匯入之款項；被告蔡佳穎固不否認曾持黃偉勝上開帳戶之提款卡提領告訴人匯入之第1筆500元等事實，惟均否認有何詐欺取財之犯行，被告黃偉勝辯稱：我和朱景祥講電話時，蔡佳穎自己把電話拿過去講，我沒有主動介紹朱景祥與蔡佳穎認識，後來是朱景祥與蔡佳穎協議，朱景祥要匯1,000元給蔡佳穎，而當天是星期六，蔡佳穎也沒有提款卡，所以借我的提款卡使用，又因為蔡佳穎有欠我錢，蔡佳穎原本說要把這1,000元還我，我才借給蔡佳穎，但借給蔡佳穎之後，他去領錢都沒有回來，我覺得不對，就打電話至客服中心詢問，發現蔡佳穎已經領走500元，所以我去掛失，蔡佳穎要領第2筆錢的時候發現不能領了，才拿卡片還給我，掛失之後朱景祥有跨行轉入500元，我有分次領出購物等語，被告黃偉勝之辯護人則以：事發當天皆由蔡佳穎與朱景祥以電話聯絡，被告黃偉勝只是借存摺給蔡佳穎，讓朱景祥匯款，但被告黃偉勝不知道匯進來的是什麼錢，被告黃偉勝雖有領走帳戶內之500元，但該筆500元是蔡佳穎之前向被告黃偉勝之借款，被告黃偉勝與蔡佳穎並無共同詐欺之犯意聯絡，也並非與蔡佳穎分贓等語，為被告黃偉勝置辯；被告蔡佳穎辯稱：我的證件是遺失在黃偉勝的家裡，被黃偉勝盜用，我從來沒有同意提供我的證件給黃偉勝使用，我完全沒有與朱景祥通過電話，也不知道朱景祥住哪裡、姓什麼，也沒看過他，是黃偉勝講電話時開擴音，我人在黃偉勝家，我只是在旁邊聽而已，黃偉勝有叫我去大寮郵局幫他領500元，我有拿黃偉勝的提款卡領取500元，且有將500元交給黃偉勝等語，被告蔡佳穎之辯護人則以：針對起訴書之犯罪事實，被告蔡佳穎僅有受黃偉勝所託領取500元，其餘被告蔡佳穎均不知情等語，為被告蔡佳穎置辯。經查：
㈠被告黃偉勝與蔡佳穎前揭坦承部分，業經證人朱景祥於本院
審理中具結證述明確，且有被告黃偉勝上開大寮中興郵局帳戶之客戶歷史交易清單在卷可參，此部分自堪認定為真。
㈡被告黃偉勝與蔡佳穎各以前詞置辯，是本案應予審究者，厥
為：⒈被告黃偉勝與蔡佳穎有無共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，對朱景祥施用詐術，致朱景祥陷於錯誤而匯款？⒉朱景祥所匯款之1,000元，係均由被告黃偉勝取得，抑或被告2人各取得500元？本院說明得心證之理由如下：
⒈被告黃偉勝與蔡佳穎有無共同意圖為自己不法之所有，基於
詐欺取財之犯意聯絡，對朱景祥施用詐術，致朱景祥陷於錯誤而匯款？⑴證人朱景祥於本院審理中具結證稱：我之前有與黃偉勝說過
我想要用身心障礙手冊去買二手汽車，105年5月8日匯款當天，黃偉勝打電話給我，說幫我找到人了，我說我要跟當事人談，同樣該通電話沒有斷，電話就換給蔡佳穎接聽，我就跟蔡佳穎說我要用他的名字買二手汽車減稅，蔡佳穎說好，並說拿證件的錢是1,000元，而我有答應往後每個月會再給他1,000元，對方有用LINE先傳證件照給我看，並傳帳號讓我匯款，我說我先匯500元，收到500元後，證件明天要寄上來給我，我匯了500元後，有打電話過去確認有沒有收到，電話一開始是黃偉勝接的，我叫他把電話給蔡佳穎聽，後來蔡佳穎說男子漢大丈夫，說話算話，且大家都是朋友，不會為這區區500元不講道義，叫我再把500元一起匯下來，我就再匯500元，結果我轉帳2次之後，他們就關機了，打電話他們也都不接等語（見易字卷第64頁反面至74頁）；又經本院當庭勘驗朱景祥所攜帶之行動電話，其內確有以LINE通訊軟體所傳送蔡佳穎之身分證及健保卡照片無誤，有本院勘驗筆錄可佐（見易字卷第91頁），並有前揭照片之翻拍畫面在卷可按（見易字卷第98至99頁）。
⑵被告黃偉勝固供稱本案均係朱景祥與被告蔡佳穎在聯絡購買
二手車之事宜，其並不知情，然被告黃偉勝又坦認係其以LINE通訊軟體將被告蔡佳穎之雙證件照片傳送與朱景祥，是可認朱景祥證稱，本件係被告黃偉勝介紹領有身心障礙手冊之被告蔡佳穎予其認識，並討論朱景祥以被告蔡佳穎之證件購車等事宜，被告黃偉勝全程均知情等節，應堪採認。被告黃偉勝所辯不知道朱景祥與被告蔡佳穎討論借用證件以購買二手車一情，即難採信。
⑶又被告蔡佳穎於本院審理中雖否認曾與朱景祥通電話、談論
提供自己之證件乙事，並供稱其證件曾遺失在被告黃偉勝之住處等語，然，被告蔡佳穎於偵訊中供稱：當時只提到要我提供雙證件寄去臺北，朱景祥先匯500元過來，黃偉勝叫我去領500元，黃偉勝怕我跑掉，就去報遺失，我有將身分證給他們拍照等語（見偵卷第29頁），核與證人朱景祥於本院審理中證述其已與蔡佳穎談妥由蔡佳穎提供證件之情節相符。再者，被告蔡佳穎於本院審理中供承，其所申設郵局帳戶之提款卡已經不見了，直至105年11月30日始申請補辦等語（見易字卷第172頁反面），亦與證人即同案被告黃偉勝證述，因被告蔡佳穎有郵局帳戶，但沒有提款卡，故以被告黃偉勝之帳戶供朱景祥匯款乙情相合（見易字卷第76頁）。何況，經本院函詢被告蔡佳穎之身分證及健保卡是否有申報遺失、補換發之情形，衛生福利部中央健康保險署以106年8月29日健保高字第1066020155號函回覆以：蔡佳穎於96年1月22日曾因健保卡遺失及98年1月20日因更改姓名，至本署高屏業務組臨櫃申請健保卡換、補發等語，高雄市大寮區戶政事務所以106年8月29日高市大寮戶字第10670413200號函回覆以：蔡佳穎掛失紀錄共6筆，101年6月18日、106年4月17日於本所申辦補領國民身分證在案等語，有前揭函文在卷可參（見易字卷第41至45頁）；又被告蔡佳穎於105年5月5日，尚有向亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）申辦行動電話門號，該時並有提出其身分證及健保卡乙節，有亞太電信公司APBW1_0000000000號函暨所附門號申請資料在卷可徵（見易字卷第135、144至147頁），而被告蔡佳穎亦坦認前揭門號確係其與被告黃偉勝共同申辦（見易字卷第166頁），自難認有被告蔡佳穎所稱證件遺失之事。是被告蔡佳穎所辯僅係受被告黃偉勝之託領取500元，對其他情節一概不知等節，顯難採信。是可認證人朱景祥所證述之全部案發情節，應堪信實。
⒉朱景祥所匯款之1,000元，係均由被告黃偉勝取得，抑或被
告2人各取得500元？依卷附被告黃偉勝所申設大寮中興郵局帳號00000000000000號帳戶之客戶歷史交易清單顯示，朱景祥係於105年5月8日上午10時6分轉帳500元至上開帳戶，該筆款項於同日上午10時39分以提款卡領出，又上開帳戶於同日上午11時4分掛失提款卡，朱景祥復於同日上午12時6分轉帳500元至上開帳戶，該筆款項於同年5月9日16時33分以提款卡領出100元、於同年5月12日凌晨1時30分以提款卡領出300元（見警卷第22至24頁）；又上開帳戶係於105年5月8日使用電話向郵政顧客服務中心請求掛失存摺及金融卡，於同年月9日於大寮郵局辦理解除金融卡掛失等情，亦有中華郵政股份有限公司高雄郵局106年12月4日高營字第1061802344號函附卷可考（見易字卷第148號）。則被告蔡佳穎固稱其提領朱景祥匯入之第1筆500元後，有將該筆錢交與被告黃偉勝，然依被告黃偉勝於被告蔡佳穎提領該筆500元後相隔約25分鐘，即掛失上開帳戶之提款卡乙情以觀，被告黃偉勝所稱因被告蔡佳穎出去領款後，遲未返回，且未交付該筆500元，始掛失提款卡一節，堪予採認。
⒊承上，本件應可認定被告黃偉勝與蔡佳穎有共同與朱景祥通
話，向朱景祥稱願意提供被告蔡佳穎之證件，以供朱景祥購買二手車，減少牌照稅支出等情，然依朱景祥所提出被告等人所傳送被告蔡佳穎之證件照片，僅有被告蔡佳穎之身分證及健保卡，並未包含身心障礙手冊，而被告黃偉勝於本院審理中曾供稱：傳送給朱景祥的證件照片中，沒有包含蔡佳穎的身心障礙卡，是因為那時候蔡佳穎說他的身心障礙卡不見了等語（見易字卷第169頁），且自證人朱景祥於本院審理中之證述，其匯款1,000元後，被告2人即關機聯絡無著，並未再與朱景祥聯繫寄送證件之事，又事發後渠等均否認有上開情事，顯見被告2人自始即無真的要提供被告蔡佳穎之證件供朱景祥購車之意，僅係以此為藉口，對朱景祥施用詐術，致朱景祥信以為真陷於錯誤，並因而分2次各匯款500元至被告黃偉勝之上開大寮中興郵局帳戶內，被告2人則各取得500元，被告2人顯有共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，而為上開詐欺取財之犯行。
㈢參諸上情，被告2人所辯尚難採認。故本件事證明確，被告2人之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告黃偉勝與蔡佳穎所為，均係犯刑法第339條第1項之詐
欺取財罪。被告黃偉勝與蔡佳穎先後2次對朱景祥施用詐術而要求朱景祥匯款之行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應合為包括之一行為予以評價，成立接續犯，論以一詐欺取財罪。被告黃偉勝與蔡佳穎就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告2人不思以正當途徑賺取金錢，竟以上開方式對
朱景祥施用詐術，致朱景祥陷於錯誤而匯款，受有財產上之損害，所為誠應予非難，又被告蔡佳穎迄今尚未與朱景祥達成和解，難認犯後態度良好。惟考量被告黃偉勝業以1萬2千元與朱景祥達成和解，並獲得朱景祥之諒解，有和解書1份附卷可考，兼衡被告2人之智識程度、家庭經濟狀況、朱景祥所受損失金額之多寡等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：㈠按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日
修正公布，並於105年7月1日施行，且依修正後刑法第2條第2項之規定，沒收應逕適用修正後之現行規定。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡本件被告2人共同詐欺取財犯行之犯罪所得，實際上係由被告2人各取得500元乙情，業經論述如上，則：
⒈關於被告蔡佳穎之犯罪所得500元，並未扣案，是應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定，僅於被告蔡佳穎所犯罪名之主文項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告黃偉勝之犯罪所得固為500元，惟其已支付1萬2千元與
朱景祥而達成和解，有前揭和解書1份存卷足參，而被告黃偉勝就其與朱景祥達成和解之金額，雖非現行刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條之立法理由，該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，而被告黃偉勝所支付之上開和解金額，已足剝奪被告黃偉勝之犯罪利得，且已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本件若再就此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
四、起訴書雖記載「蔡佳穎向朱景祥誆稱：需每月支付1,000元充當手續費」乙情，惟查，證人朱景祥於本院審理中業已證稱，蔡佳穎所稱之該1,000元，係交付證件之代價等語，核與被告蔡佳穎於偵訊中供述之情節相符，檢察官雖誤載被告蔡佳穎施用詐術時所稱之內容，但被告黃偉勝與蔡佳穎所為施用詐術之行為同一，應屬同一事實，本院自得依證據認定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第2項、第339條第1項、第28條、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官胡慧滿法官吳書嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月17日
書記官廖美玲