裁判字號：最高法院94年台上字第660號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六六０號
上訴人甲○○
1段2選任辯護人 陳福寧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第二四七三號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第三六九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人甲○○運輸第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑證據及認定理由。上訴人上訴意旨雖指稱依渠於警詢、偵查、第一審及原審筆錄記載，伊於購買時並不知查獲物品為海洛因云云，然據上訴人於檢察官訊問時供稱「（在台灣吸毒過）有，但沒有人知道，我吸海洛因及安非他命、強力膠」（見偵字第三六九二號卷第二九頁），復於第一審供稱「我在那邊夜總會透過別人買海洛因來用，用了不錯後，我就跟他買」（見聲羈卷第六頁），核已明確陳稱知悉所購入物品為海洛因無訛，原審對於上訴人所為不知攜帶物品為海洛因之辯解，何以不足採取，亦已依據卷內證據資料，逐一指駁綦詳，所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又上訴人雖以扣案海洛因係供己施用，僅應成立持有第一級毒品罪，且持有行為與運輸行為，應屬牽連犯關係云云。惟上訴人自國外攜帶淨重達一千六百三十八點一六公克之海洛因入境，依客觀事實，已足以認定其主觀上具有將海洛因由甲地帶往乙地運輸行為之認識，核非零星夾帶或短途持有，要不得概論以單純持有毒品罪，且其運輸海洛因，必然同時兼有持有行為，持有行為自為運輸行為所吸收，原判決就該部分法律適用並無違背法令。再上訴人以卷附扣押物品清單中，並無塑膠空袋七只、黑色複寫紙七張、瓦楞紙七張之記載，原判決認有該物品扣案，所採證據顯有與卷證資料不符情事云云。然上訴人為警查獲時，其所攜帶之海洛因係以塑膠袋包裝，並以黑色複寫紙七張及瓦楞紙七張包覆後，再塞入行李箱四週，業為上訴人迭於警詢、偵查、第一審及原審所自承，並經警載明於卷附「旅客甲○○涉嫌毒品海洛因證物一覽表」（見同上偵查卷第九頁），且將所查獲物品拍攝照片附卷（見同上卷第二０至二二頁），即卷附法務部調查局函亦載明送驗海洛因七包係以塑膠袋包裝無訛（見第一審卷第五三頁），雖卷附扣押物品清單上並無「塑膠空袋七只、黑色複寫紙七張、瓦楞紙七張」之記載，然依據卷內訴訟資料，上訴人於警詢、檢察官偵查及歷審，俱未曾否認其為警查獲扣押毒品海洛因係以上開物品包裝並置於行李箱內，警方於扣押各該毒品後，已將原物拍攝照片附卷存證，該照片內容即係就客觀上存在物品以科技方法所為原物之顯現，原審於審判期日，已將各該原物照片及扣押物品當庭提示並訊問意見，上訴人與辯護人俱答「無」，有原審審判筆錄記載可按（見原審卷第七七頁），其提示照片之效用，與提示原物予上訴人就與其犯罪行為相關事物為確認之目的並無不同，應認原審所踐行之調查證據程序，於法尚屬無違，於原判決結果，自不生影響。上訴人所為上訴意旨均置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其於原審所辯之陳詞，就原審已詳加調查及判決理由已詳加說明之事項，為單純之事實上爭執，泛指其有證據調查未盡、理由矛盾之違法，殊非適法之上訴第三審理由。又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由，原判決維持第一審判決審酌上訴人犯罪之一切情狀，援引刑法第五十九條減輕其刑後，量處上訴人有期徒刑十五年、褫奪公權八年，上訴人雖以上訴人所犯運輸第一級毒品罪法定刑，其中「死刑」部分經減輕其刑後為「無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑」，「無期徒刑」部分經減輕後為「七年以上有期徒刑」，原審維持第一審對上訴人所為有期徒刑十五年之判決，核非屬就無期徒刑減輕其刑後之範圍，認量刑部分違法。惟按刑法第五十九條所為減輕其刑之規定，係以法定刑為對象，被告行為既依毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪論罪，該條法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，依刑法第五十九條減輕後，就徒刑部分，法院自應以「無期徒刑」或「七年以上有期徒刑」為範圍，第一審及原審並非先對上訴人為無期徒刑之諭知，再就該宣告刑予以減輕其刑，原審維持第一審對上訴人所為有期徒刑十五年之諭知，並未逾法律規定之範圍，上訴人徒憑己見，指摘量刑違法，亦非適法之上訴第三審理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪昌宏法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十五日
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