裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：強盜等
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十五年度訴字第五四七號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○
）號號（另案在臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五九二九號），本院判決如下：
主文丙○○犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月；又攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑壹年，扣案尖嘴鉗壹支沒收。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案尖嘴鉗壹支沒收。
被訴傷害、無故侵入住宅部分不受理。
事實
一、丙○○前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於民國九十四年八月二十五日執行完畢出監；又因竊盜案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於九十五年一月十一日入監，九十五年七月十一日執行完畢出監，仍不知悔改，竟：
（一）意圖為自己不法之所有，於九十五年一月份入監前某日下午二時許，侵入嘉義市○○○路四百三十三號甲○○之房屋後面房間（下稱該房間、無故侵入住宅部分應為不受理判決，詳後述），翻箱倒櫃著手竊取財物時，遭在對街工作之乙○○發覺趕赴喝止，丙○○旋即逃逸而未遂。
（二）又另行起意，意圖為自己不法之所有，於同年八月十四日下午二時十分許，先將其所有金屬材質、末端尖銳、質地堅硬、長約十幾公分，在客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅，得供為兇器使用之尖嘴鉗一支置放於其所使用之機車置物籃內後，騎該機車至甲○○上開房屋旁，並再度侵入甲○○上開房屋之該房間（無故侵入住宅部分應為不受理判決，詳後述），且已以目光搜尋財物而為竊盜之著手，嗣未竊取任何物品即遭站在對街埋伏等候之甲○○發覺趕赴質問，丙○○見狀欲逃離，甲○○即以手抓住丙○○所著褲子之褲頭加以逮捕，丙○○則順手拿取上開置於機車置物籃內而攜帶至現場之尖嘴鉗，然隨即遭旁人奪下，詎丙○○為脫免逮捕，竟出手毆打甲○○之頭部，而當場對甲○○施以強暴，致甲○○受有右顴骨挫傷及臉頰多處挫傷之傷害（傷害部分應為不受理判決，詳後述），丙○○旋為趕赴現場之員警當場逮獲，並扣得上開尖嘴鉗一支。
二、案經甲○○訴由嘉義市警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時間進入告訴人甲○○上開房屋之大廳（下稱該大廳），惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊係見該處大廳供奉神明而至該處參拜而已，並非為竊取告訴人之物品云云。辯護人亦以：案發現場平日呈門戶開放狀態，又前廳確置有供奉土地公之神壇，其隔鄰即係公眾得出入之廟宇北安宮，因被告乃輕度智障之人，是否具有判斷究為私人或公眾神壇之能力顯有可慮，又一般廟宇或神壇會有前殿、後殿，則被告或因參拜完前殿之土地公神明後想再參拜後殿神明，因而誤闖後面房間亦甚有可能，被告所述應堪採信。再證人乙○○於審判中雖指稱九十五年一月某日見被告在後面房間翻找東西，然無法具體指出被告翻找何物，其所述顯屬含糊其詞而有誇大之虞，應與事實有間，尚難僅以其片面指述即為被告有竊盜犯行之認定。至九十五年八月十四日部分，據證人即告訴人、乙○○於審判中所述，均未親眼目睹被告有翻箱倒櫃或搜尋財物，尚難證明被告已有竊盜之著手，即無構成準強盜罪之餘地，且攜帶兇器之加重準強盜罪係以攜帶兇器犯竊盜罪為前提要件，本件被告進入上開房屋時並未攜帶任何器械或工具，應未符合加重準強盜罪之構成要件云云為被告置辯。
二、經查：
（一）被告於九十五年一月某日至上開地點竊取物品未得手之事實，業據證人乙○○於本院結證稱：案發當時伊在案發地點對面檳榔攤工作，中間隔了吳鳳北路，由工作地點無法看見被告在做什麼，但伊有前往該大廳所設置之佛龕右前方，即該大廳至供放置貨品倉庫使用之後面房間之通道，探頭看見被告在內到處翻找物品，伊為自身安全起見，遂退回大門口處出聲對被告喊叫，被告因嚇到未拿任何東西即由該房間出來等語綦詳（參見本院卷第一○二頁至第一一五頁）。又該房間狹小、堆放很多貨物、並無後門，業據證人乙○○證述明確（參見本院卷第一○六頁至第一○七頁），亦有現場照片六張附卷可稽（參見警卷第二十六頁至第二十八頁），苟被告欲離去該房間，勢須經由證人乙○○當時所站立之通道，證人乙○○則將與被告正面接觸，且參之證人乙○○上開證述：伊為自身安全起見，遂退回大門口處出聲對被告喊叫等語，均足見當時情況之危急，是證人乙○○於確認被告在該房間內翻找物品後，為顧及自身安全，隨即退至大門口喝令被告出來，而未駐足仔細觀察被告究係翻找何物，實屬事理之常，不得據此否定證人乙○○確實見到被告在該房間內翻找物品之事實。再案發地點旁係廟宇北安宮，而該大廳亦供奉土地公，且平常為至該房間拿取貨物方便，均未關閉該大廳之大門等情，固據證人乙○○證述屬實（參見本院卷第一○四頁至第一○五頁），而被告行為時雖亦有精神耗弱之情況（詳後述），然該房間狹小且堆放很多貨物，顯非設置神明供人參拜之處，而被告當時確有在該房間內翻找物品之事實，亦如上述，顯然被告當時確係意在行竊，並無該房間係供人參拜廟宇之誤認甚明，是被告及辯護人上開所辯，均不足採。事證明確，被告此部分犯行足堪認定。
（二）「按刑法上之未遂犯，依同法第二十五條第一項規定，須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立，所謂『著手』，固係指犯人對於犯罪構成要件之行為（或構成犯罪之事實）開始實行者而言，惟侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，可認為已著手於竊盜行為之實行。本件上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入 廖一聰 住處，並已進入 廖某 臥房，留滯時間有數分鐘之久，且用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，情灼甚明。」，最高法院八十四年度臺上字第四三四一號刑事判決可資參照。而該房間狹小且堆放很多貨物，顯非設置神明供人參拜之處，被告亦無該房間係供人參拜廟宇之誤認等情，已如前述，況被告於九十五年一月某日侵入該房間後，已經證人乙○○告知該處不可進入之情，業據證人乙○○證述在卷（參見本院卷第一○六頁），顯見被告早知該房屋並非供人參拜之廟宇，且該房間亦係告訴人放置貨物之倉庫甚明，其再於九十五年八月十四日侵入該房屋，並穿越該大廳進入該房間，亦確係意在竊取物品無誤。而證人即告訴人、乙○○固均證稱未親自見聞被告有何翻找物品之舉，然據證人即告訴人於本院結證稱：伊於案發當時正在案發地點對街某處埋伏，一見到被告進入上開房屋，伊即越過馬路至案發地點，前後約經過一分多鐘，嗣在該大廳與該房間之通道處與被告碰面，被告並未拿取任何物品等語明確（參見本院卷第一一七頁至第一一八頁），既被告主觀上係以竊盜為目的侵入該房間，且留滯時間有一分多鐘之久，衡情其停留於該房間內，不可能呆滯完全沒有任何動作，至少已用眼睛搜尋財物無疑，縱其所欲物色之財物尚未移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，情灼甚明，證人即告訴人、乙○○上開證稱未親自見聞被告有何翻找物品之舉，均無法為有利被告之認定，辯護人辯稱被告於九十五年八月十四日該次尚未有竊盜之著手行為云云，亦難憑採。
（三）又按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之，且祇須行竊時攜帶為已足，不以初有行兇之意圖為要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號著有判例足資參照），而被告於九十五年八月十四日行竊當時確有攜帶尖嘴鉗一支至行竊現場之情，業據被告供承及證人即告訴人、乙○○證述在卷，該尖嘴鉗並經扣案可憑，且該尖嘴鉗為金屬材質、末端尖銳、質地堅硬、長約十幾公分，業據本院當庭勘驗明確（參見本院卷第一二四頁），是被告所攜帶之尖嘴鉗在客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅，為兇器，其攜帶兇器至現場行竊，依前開說明，自屬刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜之情形。又按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，準此以解，準強盜之犯罪苟有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十二年臺上字第五二三號判例亦可參照）。另按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以準強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以準強盜未遂論（最高法院亦著有六十八年臺上字第二七七二號判例意旨足資佐參）。本件被告於攜帶兇器竊盜未果後，復為脫免告訴人之逮捕，出手毆打告訴人之頭部，而當場對告訴人施以強暴，致告訴人受有傷害等情，業據證人即告訴人、乙○○證述明確，並有陽明醫院診斷證明書一紙在卷可考（參見警卷第三十頁），堪認屬實，是被告所為核與刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪之構成要件相符，辯護人辯稱被告此部分所為與上開構成要件不符及被告否認犯行之辯解，均無可採。事證明確，被告此部分犯行亦堪認定。
三、被告上開於九十五年一月份竊盜犯行之行為後，刑法業經修正公布，而於000年0月0日生效施行，其中：
（一）刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
（二）修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修正前後規定結果，修正後之規定未較修正前規定有利於被告。
（三）綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前規定論處。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪，及第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪。公訴人認被告於上開九十五年八月十四日所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，但公訴人起訴事實已記載被告攜帶扣案尖嘴鉗之兇器行竊未遂後，為脫免告訴人逮捕，當場毆打告訴人成傷之情，本院自得變更起訴法條，逕依刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪審判。被告所犯竊盜未遂罪及加重強盜未遂罪間，犯意各別，犯罪構成要件互異，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件，分別經本院判處有期徒刑五月、六月確定，並分別於九十四年八月二十五日、九十五年七月十一日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其分別於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依法加重其刑。再被告上開竊盜及攜帶兇器竊盜未遂為脫免逮捕而當場施以強暴犯行，均未取得財物而未遂，爰各依刑法第二十五條第二項規定按既遂犯之刑減輕之。
五、另九十四年二月二日修正前刑法第十九條規定：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，修正後刑法第十九條第一項、第二項則規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」；關於修正後刑法第十九條第一項、第二項分別將原「心神喪失」或「精神耗弱」之行為，依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準，乃責任能力文義之修正，但實質內涵則相同，自非修正後刑法第二條第一項所謂「行為後法律有變更」，是本件被告上開二次犯行，均應適用裁判時即修正後刑法第十九條認定之。查被告之精神狀態，經本院將被告送財團法人嘉義基督教醫院鑑定結果為：被告於車禍腦傷之後，始出現犯罪之行為，雖鑑定時心理測驗有低估之可能，但由其總智商僅達五十四，且記憶廣度、日常生活之處理能力、情緒反應能力，已遠較一般人為低，故推論被告於案發當時，因車禍腦傷之故，其現實知覺、道德判斷能力，已明顯較常人為差，即達「精神耗弱」之程度，有該院九十六年一月三十日（九六）嘉基醫字第○一八四號函在卷可稽（見本院卷第五十三頁至第五十七頁），自堪認被告於上開二次行為時之精神狀態均合於修正後刑法第十九條第二項之規定，爰均依法減輕其刑。
六、又查被告於上開九十五年八月十四日尚未竊得任何物品，即為告訴人當場逮獲，對告訴人尚未造成任何財物上之損害，其嗣雖以手毆打告訴人成傷，惟告訴人亦念及被告患有精神方面疾病，而於本院審理中當庭表示原諒被告，並撤回對被告傷害及無故侵入住宅部分之告訴，有本院審判筆錄及撤回告訴狀各一份在卷可稽，而被告亦確實患有精神方面疾病，已如上述，是應係被告一時短於思慮，致罹重刑，核被告於上開九十五年八月十四日所為，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，縱處最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，依其情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。而上開刑之加減均應先加後遞減之。
七、爰審酌被告犯後矢口否認犯行態度不佳，且素行不良，有上開前案紀錄表可考，惟念其患有精神疾病，自我控制能力較差，且上開二次犯行均未造成告訴人財物之損害，告訴人亦當庭表示原諒被告，暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案尖嘴鉗一支，為被告所有，業據被告供承在卷，且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
貳、公訴不受理部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
二、查本件告訴人告訴被告傷害及無故侵入住宅部分案件，起訴書認被告此部分所犯與上開經論罪科刑部分為數罪，應予分論併罰，且係犯刑法第二百七十七條第一項及第三百零六條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段及第三百零八條第一項之規定，均須告訴乃論。茲據告訴人於本院審理中當庭表示並具狀聲請撤回告訴，已如前述，依照上開說明，被告此部分犯行應為不受理判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零三條第三款，刑法第二條第一項前段、第三百二十條第一項、第三項、第三百三十條第一項、第二項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第十九條第二項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中華民國九十六年四月十七日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官鄧晴馨法官吳育霖上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十六年四月十七日
書記官林美芳中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。