臺灣高等法院99年度建上更(一)字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年建上更(一)字第31號民事判決

裁判日期：民國101年05月22日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決99年度建上更㈠字第31號上訴人即附頂尖室內裝修工程有限公司帶被上訴人法定代理人 楊蕙菁 訴訟代理人 楊慶隆
孫大龍 律師被上訴人即米點室內裝修有限公司附帶上訴人法定代理人 謝文昌 訴訟代理人 林光彥 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年12月24日臺灣板橋地方法院98年度建字第76號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰叁拾陸萬玖仟柒佰伍拾壹元，及自民國九十八年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒拾玖萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰叁拾陸萬玖仟柒佰伍拾壹元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
二、上訴人即附帶被上訴人頂尖室內裝修工程有限公司（下稱頂尖公司）起訴請求被上訴人即附帶上訴人米點室內裝修有限公司（下稱米點公司）給付新台幣（下同）2,620,395元及法定遲延利息（見原審支付命令卷第8頁）。
三、原審判決米點公司應給付頂尖公司170,475元，及自98年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，頂尖公司其餘之訴駁回。頂尖公司不服，提起上訴，聲明米點公司應再給付頂尖公司2,449,920元法定遲延利息（見本院前審卷第9頁）。
四、最高法院發回更審後，頂尖公司減縮請求，聲明米點公司應再給付頂尖公司2,369,751元及法定遲延利息（見本院卷第240頁），依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、頂尖公司起訴主張：米點公司將其得標之國立臺中技術學院（下稱臺中技術學院）中正大樓原圖書館空間重新隔間裝修工程（下稱系爭工程）之隔間工程、天花板工程、追加工程及各項裝修工程（下稱天花板等工程）發包予頂尖公司施作。伊於民國（下同）97年11月間開工，至98年2月間完工後，將工作物交予米點公司，詎米點公司僅給付工程款新臺幣（下同）150萬元，尚欠2,620,395元未給付，經屢催未獲置理，爰依承攬契約關係，請求米點公司給付2,620,395元及法定遲延利息。
二、米點公司則以：系爭工程迄未驗收合格，未符合請款要件；頂尖公司施作之系爭天花板等工程有天花板塌陷等多項瑕疵，伊多次請求其改善，均未獲置理，致系爭工程無法經業主同意辦理驗收，上訴人尚不得請求給付系爭工程款；伊未同意頂尖公司自行施作之追加工程部分，頂尖公司不得依實作數量向伊請款；伊亦得以伊自行修復上開瑕疵及伊因頂尖公司逾期完工，遭業主罰款等費用抵銷頂尖公司請求之工程款等語，資為抗辯。
三、原審對頂尖公司之請求判決：㈠米點公司應給付頂尖公司170,475元，及自98年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡頂尖公司其餘之訴駁回，並為准免假執行之宣告。
頂尖公司不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於頂尖公司部分廢棄。㈡上廢棄部分，米點公司應再給付頂尖公司2,369,751元及自98年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。米點公司聲明：駁回上訴，如受不利判決願供擔保，免為假執行。米點公司亦表不服，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於米點公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，頂尖公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。頂尖公司則聲明：附帶上訴駁回。｛原審駁回頂尖公司逾2,540,226元即80,169元部分〔0000000-（000000+0000000）=80169〕，業據頂尖公司減縮聲明，確定在案。｝
四、本件不爭執事項（見本院卷第46頁反面-47頁）㈠兩造於97年11月12日簽署工程採購確認單，約定由頂尖公司
向米點公司承包其承攬國立台中技術學院工程中之「隔間工程」及「天花板工程」，金額共計280萬元。施作項目、數量及單價詳如附件項次一、二所示。付款辦法載為「工地估驗合格後，於次月5日前送請款單及發票，隔月底放款，45天票期」（見本院卷第46頁反面-47頁）。
㈡兩造於97年11月28日簽署工程採購確認單，約定由頂尖公司
向米點公司承包其承攬國立台中技術學院工程中之「包樑柱」（數量90m，單價571.4元）、「包風管」（數量40m、單價571.4元）工程，金額共計78,000元。付款辦法載為「工地估驗合格後，於次月5日前送請款單及發票，隔月底放款，45天票期」。
㈢兩造於98年1月12日簽署工程採購確認單，約定由頂尖公司
向米點公司承包其承攬國立台中技術學院工程中之「門片、門斗、水平把手、門檔」（數量2片、單價9,402元）、「白板框4m*1.2m,厚度2cm*8m美耐板」（數量1式、單價5,642元）、「80cm*260cm木芯板貼美耐板」（數量4式，單價3,761元）、「窗框11m,高38cm3分夾板貼美耐板雙面數量11m，單價1,410元）工程，金額共計57,750元。付款辦法為「工地完工驗收後，每月25日前完成之工程，於次月5日前送請款單及發票，隔月初放款。⒈工程完工90%，60天期票。⒉驗收合格10%，45天期票。⒊發票備註請註明工程名稱及採購編號」。
㈣兩造於98年2月13日簽署工程採購確認單，約定由頂尖公司
向米點公司承包其承攬國立台中技術學院工程中之「4樓教室假門（假防火門）」（數量4組，單價1,800元）、「4樓修框、雙邊之工程」（數量9組，單價1,200元），金額共計18,900元。付款辦法則載為「工地完工驗收後，每月25日前完成之工程，於次月5日前送請款單及發票，隔月初放款。
⒈工程完工90%，60天期票。⒉驗收合格10%，45天期票。⒊發票備註請註明工程名稱及採購編號」。
㈤頂尖公司於97年12月12日向米點公司請款，經米點公司同意
預付97年12月12日簽署工程合約工程款總金額280萬元中之150萬元。
㈥頂尖公司於98年8月19日以存證信函通知米點公司於文到5日
內擇日會同驗收系爭工程；米點公司則於同日收受前開存證信函。
㈦系爭工程業主於98年7月20日辦理初驗，其結果如原審被證2所載。
㈧頂尖公司於原法院98年10月1日言詞辯論期日當庭交付米點公司其施作系爭工程驗收之防火證明文件。
五、頂尖公司主張兩造就附件項次一、二所示工程部分，簽署工程採購確認單（下稱項次一、二採購確認單），米點公司對此不爭執（見本院卷第46頁反面、第50頁反面），應可採信。頂尖公司主張米點公司餘欠2,540,226元之工程款迄未給付等語；米點公司則執前詞抗辯，茲分述如下：
㈠兩造就附件項次三、四、五所示之追加工程是否成立承攬契
約之意思表示合致？⒈關於附件項次三之1部分：
頂尖公司主張：兩造於97年11月28日簽署工程採購確認單，追加臺中技術學院重新隔間裝修工程中之「包樑柱」、「包風管」，業據頂尖公司提出工程／物料採購確認單為證（原審卷第35頁），米點公司對該確認單之真正不爭執（見不爭執事項㈡），應可認兩造就此部分之追加工程之意思表示業已合致。
⒉關於附件項次三之2-8所示部分：
頂尖公司主張：此部分追加木心板造型壁面、四分夾板踢腳板、門框修補、單層單面防火隔音牆、單層單面輕質矽酸鈣板隔間、補冷氣開口、電梯口補木心板等工程，係米點公司現場監工 李呈祥 ，指示伊在工地的工人做的，李呈祥負責本案工地現場，係有權代米點公司為此部分意思表示之人，此從伊事前向米點公司確認，施作後由李呈祥簽認追加之項目及數量表，伊併同此部分開立請款發票，亦經過米點公司確認，並持向相關單位申報使用即可證明等語；米點公司則抗辯：項次一、二採購確認單已記載「本單貴公司接受後視同實質合約，未經雙方同意不得任意更改」，如有追加工程就要簽寫採購單，李呈祥無權決定追加之工程，是李呈祥簽認之數量單，其上無伊之用印，李呈詳無權代理之行為對伊不生效力，頂尖公司不得自行增減數量，亦不得再依實作數量向伊請款云云。查：
⑴按所謂「總價承包契約（總價結算）」係指契約總價議
定後，由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款次第完成工程，不隨數量增減變動結算總價之契約；約定施作項目「按實作數量結算」則係指以實際施作或供應之數量結算者，依契約中所列工項及單價，以完成履約實際供應之數量計付之契約。兩造不爭執真正之項次一、二採購確認單，列明頂尖公司應施作工項之確實數量、出價、總價，並約定「本單貴公司接受後視同實質合約，未經雙方同意不得任意更改」，有該採購確認單可憑（見原審卷第32頁）。兩造既於該採購確認單上約明本件工程應施作之工項及數量，自屬以完成履約實際供應之數量計付之契約。此外，本件又查無有何依契約總價議定後，應由頂尖公司遵照圖說、規範、特定條款次第完成工程，不隨數量增減變動結算總價之約定，則米點公司抗辯本件係屬總價承包契約，不因數量變動而改變工程款總價款云云，尚屬誤會。
⑵次按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準。如兩
造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視解釋之結果是否符合公平正義。又承攬契約並無應以書面訂定之法律明文，乃因當事人意思之一致而成立，僅建築工程之承攬，輒訂有書面之契約，以昭慎重，兼資保全契約之證據（最高法院101年度台上字第249號判決參照）。經查：
①頂尖公司主張：此部分追加木心板造型壁面、四分夾
板踢腳板、單層單面防火隔音牆、單層單面輕質矽酸鈣板隔間、補冷氣開口、電梯口補木心板等工程，係米點公司現場監工李呈祥，指示伊在工地的工人做的等情，業據提出經米點公司現場監工李呈祥簽認，有李呈祥簽認之項目、數量表為憑（見原審卷第37-40頁）；證人李呈祥亦證稱：「（我是米點公司的）監工，原審卷第36至48頁是我簽的，（簽認當時）我是確認頂尖公司施作數量，都有作」等語（見本院前審卷第48頁反面-第49頁），應可採信。
②頂尖公司主張：李呈祥為負責本案工地現場之監工，
係有權代米點公司為此部分追加工程意思表示之人等語，米點公司雖予否認，惟：
兩造於97年11月12日簽署項次一、二工程採購確認
單時，米點公司已於該採購確認單上載明「請務必與現場人員確定進場時間及現場丈量」、「現場人員：李呈祥」（見原審卷第32頁）。
李呈祥於97年12月31日簽認此部分施工之項目及數
量（見原審卷第38-40頁）；於98年1月12日確認項次一、二及項次三-1工程中之2-4樓之C4矽酸鈣板造型收邊+間接照明、2-4樓窗簾盒、2-4樓包樑柱、2-4包風管、2-4樓圓型線板時，李呈祥併就此部分2-4樓之木心造型壁面、2-4樓踼腳板、4樓單層單面防火隔音牆、4樓單層單面輕質矽酸鈣板隔間、4樓補冷氣開口、2-4樓電梯口補木心板等工程予以確認（見原審卷第37頁）。
米點公司事後將此部分工程，列載為其施作之工項
及數量，持與業主臺中技術學院進行結算請款，此由國立臺中技術學院98年10月9日中技總營字第0980010345號函稱「貴院所囑查覆隔間工程與天花板工程相關之品項、數量、金額，按承辦工程設計監造技術服務廠商 朱信忠 建築師事務所依約於工程竣工後製作提出之結算書」，並檢附此部分之計算書可供比對（見原審卷第160頁、第162頁）。據上，由米點公司於項次一、二採購確認單上明文
指定，李呈祥係有權負責丈量現場之原因事實；李呈祥證述其係米點公司負責系爭工程之現場監工，頂尖公司已依其指示施作此部分之工程之經濟目的，以及此部分追加工程核係米點公司承攬臺中技術學院系爭工程中隔間工程、天花板工程即項次一、二採購確認單工程範圍內之「細項工程」，米點公司復將此部分工程列為其為臺中技術學院施作之系爭工程，依一般社會之理性客觀認知、經驗法則及兩造當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而言，米點公司於項次一、二採購確認單上明文指定，李呈祥應係有權負責丈量現場之人，則頂尖公司主張李呈祥就系爭工程範圍內「細項工程」所為指示之此部分工程，應可認係有權代理米點公司為追加意思表示之人，應可採信。米點公司抗辯李呈祥無權追加此部分工程，不可採信。
③綜上，頂尖公司就此部分工程施作工項及數量與有權
代理米點公司決定現場應施作工項及數量之李呈祥達成意思表示合致，依首揭說明，本件毋待書面訂定，兩造追加此部分工程之承攬契約應已成立。米點公司又未舉證證明此部分追加工程如未以書面（即採購確認單）訂立，有何違反公平正義之情事，則其抗辯此部分追加工程未填寫採購確認單之書面，其意思表示未臻合致，雙方未成立此部分之承攬關係云云，自非可採。
⒊關於附件項次四、五部分：
頂尖公司主張：兩造於98年1月12日簽署工程採購確認單，約定由頂尖公司施作臺中技術學院隔間裝修工程之「門片、門斗、水平把手、門檔」、「白板框4m*1.2m厚度2cm*8m美耐板」、「80cm*260cm木芯板貼美耐板」、「窗框11m、高38cm3分夾板貼美耐板雙面」工程即附件項次四所示，有工程／物料採購確認單在卷可稽（原審卷第34頁），米點公司對該確認單之真正不爭執（見不爭執事項㈢）；兩造於98年2月13日簽署工程採購確認單，約定由頂尖公司施作臺中技術學院隔間裝修工程單之「4樓教室假門（假防火門）」、「4樓修框、雙邊之工程」即附件項次五所示，有工程／物料採購確認單在卷可稽（原審卷第33頁），米點公司對該確認單之真正不爭執（見不爭執事項㈣），應可認兩造就此部分之追加工程之意思表示業已合致。
⒋據上，頂尖公司主張兩造就附件項次三、四、五所示之追加工程已成立承攬契約之意思表示合致，應可採信。
㈡如附件所示之工程是否已由頂尖公司施作完成？
⒈頂尖公司主張：如附件所示之工程業由伊依兩造間之承攬
契約施作完成等語，核與證人李呈祥證述之情節相符，詳如前述；國立臺中技術學院98年10月9日中技總營字第0980010345號函亦稱「本工程由米點公司自97年11月1日開始施工起，迄至98年6月29日止已全部竣工…貴院所囑查覆隔間工程與天花板工程相關之品項、數量、金額，按承辦工程設計監造技術服務廠商朱信忠建築師事務所依約於工程竣工後製作提出之結算書」（見原審卷第159-160頁），應可採信。
⒉米點公司抗辯：臺中技術學院無法明確確定上開工程之實
際施作廠商為何，固有該函文可證，惟該函文已敘明「本工程採購契約係由米點公司獨自投標及承攬，依照政府採購法第65條規定，得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包，米點公司迄亦未依政府採購法第67條『得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第513條之抵押權及第816條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權』之規定，將分包契約送本校報備，是以，本校尚無法明確確定上開工程之實際施作廠商為何」等語（見原審卷第160頁）。米點公司將此部分工程轉由頂尖公司承作後，未依上開規定向臺中技術學院報備，則臺中技術學院函復其無法明確確定上開工程之實際施作廠商為何，並無礙於此部分工程係頂尖公司施作之認定。此外，米點公司又未舉證證明此部分工程除頂尖公司外，係由他人代其施作完成，則米點公司空言抗辯頂尖公司無法證明此部分工程係其施作云云，無可採信。
㈢頂尖公司以工程驗收合格之工程款請求條件是否業已成就？
⒈按兩造之承攬契約，關於付款辦法，於「工程／物料採購
確認單」上分別載明：於工地估驗合格或工地完工驗收後，次月5日前送請款單及發票，隔月底或月初放款，45天票期，則頂尖公司請求米點公司給付系爭工程款，應係以工程驗收合格為條件，此為最高法院99年度台上字第1946號判決發回更審之判決意旨。
⒉頂尖公司主張：此部分工程業經業主台中技術學院同意驗
收在案等情，業據提出國立台中技術學院99年7月30日中技總營字第0990008259號函（見本院卷第171頁）為證；米點公司之法定代理人復不爭執該工程業已驗收（見本院卷第72頁反面），自可採信。米點公司之訴訟代理人再爭執此部分之工程，未經業主台中技術學院估驗合格云云（見本院卷第225-228頁），尚難採信。
⒊頂尖公司主張：伊就本件工程款於97年11月30日開立150
萬元、於98年2月18日開立2,597,714元、於98年2月15日開立22,680元3紙發票向米點公司請款，有發票3紙（原審卷第30頁）、工程請款單（見原審卷第31頁）可證；其中150萬元發票部分，米點公司業已給付；其中2,597,714元、22,680元2紙發票，米點公司業已申報扣抵銷項稅額，有財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所99年3月4日北區國稅中和三字第0991005553號函併附進銷項憑證明細資料表在卷可憑（見本院前審卷第103-105頁），米點公司對此不爭執（見不爭執事項㈤及本院卷第155頁反面）；本件工程剩餘2,540,226元未付，米點公司對該金額亦不爭執（見本院卷第154頁反面），均可採信。
⒋頂尖公司主張：本件剩餘工程款原開立之發票合計2,620,
394元（0000000+22680=0000000），伊同意就附件所示之數量、金額結算，減縮聲明為2,540,226元（見本院卷第154頁）；米點公司就此部分，同意依如附件所示數量結算（見本院卷第154頁反面），但爭執如附件三2-8所示工項之單價（見本院卷第143頁反面），並抗辯：雙方協議先開發票，以後如果沒有的話，再以折讓的方式解決云云（見本院卷第155頁），惟米點公司對此並未舉證以實其說，不足採信。解釋上，應認米點公司於頂尖公司提出發票、工程請款單請款時，已同意頂尖公司提出之計價內容。
另米點公司對於本件工程之施工工項沒有意見，但於總價有意見（見本院卷第128頁），本院受命法院於100年7月20日就此爭點進行簡化，兩造同意送請鑑定單位鑑定（見本院卷第128頁反面），米點公司事後則以本件施作數量已無爭執，認本件無送請鑑定之必要，亦不同意頂尖公司聲請送鑑之單位（見本院卷第138-139頁），故本院未將本案送請鑑定，併予敘明。
⒌據上，頂尖公司於本件工地完工驗收，又已檢送請款單及
發票請款，應可認本件以工程驗收合格之工程款請求條件業已成就，則頂尖公司請求米點公司支付剩餘之工程款2,540,226元，應予准許。
㈣米點公司可否以下列費用與其應支付頂尖公司之工程款相互
抵銷？⒈米點公司主張抵銷之內容，以其於100年11月23日提出之
答辯㈢狀為準，其餘部分不再抗辯（見本院卷第190頁反面），先予敘明。
⒉關於天花板修復費用281,469元部分：
⑴按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接
近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。亦即依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求時，此乃請求權之競合。定作人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害（最高法院98年度台上字第721號判決參照）。本院行使闡明權，詢問米點公司，關於此部分天花板修復費用281,469元之請求依據為何？米點公司答稱以其於100年11月23日提出之答辯㈢狀為準等語（見本院卷第190頁反面），亦即米點公司關於此部分係依該狀上記載之民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」之規定（見本院卷第166頁）為請求，併予敘明。
⑵米點公司抗辯：系爭工程業主於98年7月20日辦理初驗
，其結果如被證2所載，頂尖公司對此不爭執（見不爭執事項㈦），應可採信。
⑶米點公司抗辯：系爭初驗工程中有29項屬頂尖公司施作
工程之瑕疵云云（見本院卷第228頁）；頂尖公司則予否認。經查：
①米點公司所指29項工程瑕疵係指初驗紀錄附表（下稱系爭初驗紀錄）上打ˇ者，其具體內容如下：
編號1驗收項目：c4矽酸鈣板造型收邊+間接照明。
驗收內容：4樓走廊側邊與牆間距20cm與頂板高度24cm，契約規範設計20cm；25cm（見原審卷第99頁）。
編號3驗收項目：c3活動式半明架系統礦纖天花板
。驗收內容：4樓天花板多處水漬污損，請查明漏水原因及更新天花板；編號87驗收內容：4樓走廊及教室天花板漏水跡象，請全面清查及釐清責任（見原審卷第99、103頁）。
編號45驗收內容：天花板欠缺數塊（見原審卷第101頁）。
編號67驗收內容：天花板塊放置不平整（見原審卷第102頁）。
編號85驗收內容：天花板不平整，部分破損、缺角（見原審卷第103頁）。
編號96、104、116、120、123、126、129、130、1
35、140、145、150、156、161、167、173、178、
182、187、194、198驗收內容：天花板多處破損，不均勻沈澱且未詳實固定（見原審卷第103-108頁）。
編號106驗收內容：天花板1處鐵線外露（見原審卷第104頁）。
②米點公司抗辯：伊曾於98年2月20日、6月19日、6月2
2日，以工地聯絡單要求頂尖公司修補上開瑕疵云云，惟頂尖公司予以否認，米點公司又未舉證證明頂尖公司已收受上開聯絡單，則米點公司抗辯頂尖公司就上開瑕疵應自98年2月20日起負遲延責任（見本院卷第166頁），非可採信。
③況，米點公司提出98年2月20日工地聯絡單記載「天
花板有部分施工不良坍塌之情況發生，現場照片詳如附件」（見原審卷第89頁）；98年6月19日工地聯絡單記載「經校方通知天花板有部分板材變形之情況發生」（見原審卷第112頁）；98年6月22日工地聯絡單記載「經校方通知天花板有板材變形之情況發生（詳如附件…2樓2間機房天花板及2處壁面單面封板尚未施作完成（詳如附件）」（見原審卷第113頁），依上開工地聯絡單所載之內容，米點公司請求頂尖公司修復之範圍應僅限於天花板施工不良坍塌、部分板材變形及2樓2間機房天花板及2處壁面單面封板尚未施作完成部分，該工地聯絡單上又無催告應修繕之期間，難認米點公司已就上述29項內容已全部且為合法之催告。
④另：
頂尖公司主張：其於本件工程施作完畢後，已於98
年2、3月間退場等語，核與頂尖公司於98年2月18日、98年2月15日開立發票向米點公司請款之時間相符，詳如前述；米點公司亦據此主張上開缺失顯非頂尖公司所改善等語（見本院卷第28頁反面），應可認頂尖公司主張其已於98年2、3月間退場為可採。
證人李呈祥雖證稱：頂尖公司施作「有」瑕疵等語
（見本院前審卷第48頁反面-49頁），但李呈祥僅泛稱有瑕疵，究係何種瑕疵，並未有任何具體之敘述，自難採信。況李呈祥另證稱：「我是現場監工，原審卷第36至48頁是我簽的，（簽認當時）我是確認頂尖公司施作數量，都有作」等語（見本院前審卷第48頁反面-第49頁），以及簽認單上所載之日期分別為97年12月31日、98年1月4日、98年2月23日等情（見原審卷第36-48頁），應可認頂尖公司於98年2、3月間退場時，系爭工程尚無目測即可得知之天花板多處水漬污損、天花板欠缺數塊、破損、缺角、鐵線外露等瑕疵，否則現場監工李呈祥豈有隨意簽認工程報價單等文件之理。
米點公司承攬臺中技術學院中正大樓原圖書館空間
重新隔間裝修工程於97年11月1日開始施工，迄至98年6月29日止全部竣工，有臺中技術學院98年10月9日中技總營字第0980010345號函可稽（原審卷第159頁），而頂尖公司係於98年2、3月間退場，自可認頂尖公司退場後，米點公司除頂尖公司承作工程部分以外之其餘工程仍接續進行。頂尖公司於「98年2、3月間」退場將其承作之工程交由米點公司管領，並由米點公司接續其他工程之施作，則臺中技術學院於「98年7月20-22日」進行驗收時發現上述有關天花板欠缺數塊、破損、缺角等瑕疵時，該等瑕疵係由何人所造成，應由米點公司另行舉證。此由系爭初驗紀錄有關「編號3：4樓天花板多處『水漬』污損」、「編號87：4樓走廊及教室天花板『漏水』跡象」等有關「水」所造成之瑕疵，惟未見頂尖公司承作與「水」有關之工程，即可得知。
米點公司抗辯其支付天花板修復費用281,469元云
云，並提出明美室內裝修設計有限公司（下稱明美公司）開立之發票2紙為證。惟其請求傳訊之證人即明美公司之負責人 張權忠 證稱：「我是公司的負責人，我是去協助米點室內裝修有限公司處理驗收的工程，因為台中技術學院驗收時，有200多項的缺失，所以米點室內裝修有限公司才打電話請我幫忙進行維修，前後約有十個月的時間…（問：本院卷附發票所示工程內容為何？）該發票的工程細目詳如庭呈請款單及報價單所載（即木作工程油漆工程輕鋼架工程鋁窗工程工程管理管銷費）。（問：本件工作內容是原先有作，沒有作好的修補或是本來就沒有施作，由你補作？）都有。基本上，有漏水的時候，是做維修。都是修繕的比較多。（問：需要修繕的原因為何？）細節或漏水、裂縫等。（問：這些瑕疵如何產生？）牆壁裂縫補刷、天花板漏水更換板子或是掉東西、骨料彎曲的更換。（問：這些情形是否可以判定是因為之前施作者的疏失所造成，應由其負責任的瑕疵？）整個室內裝修有很多種類，大部分都是以『漏水』的比較多。漏水基本上各工種有分開，所以與原來的施作者應該沒有關係…（問：輕鋼架補修內容？）板材修補，還有一些新增部分的骨料。（問：輕鋼架補修的原因為何？）『漏水』。（問：去現場施作時，天花板有無塌陷的情形？）有更換板材，因為板材有變形，驗收時學校認定有缺失，請米點室內裝修有限公司改善，現場因為有很多東西漏水，所以才有一些板料變形，例如空調因為漏水沒有施工，叫我們去。我們更換的板材是工地現場原來留下來的板材，是業主請我們使用現場留存的板材施作，因為板材是固定的…」等語（見本院卷第203-204反面）。依證人張權忠證述「因為台中技術學院驗收時，有200多項的缺失，米點公司才打電話請我幫忙進行修繕現場…因為有很多東西漏水，所以才有一些板料變形」等情，及報價單所載「木作工程油漆工程輕鋼架工程鋁窗工程工程管理管銷費」等可知，明美公司為米點公司進行修繕之內容非僅係針對天花板修復之費用；有關輕鋼架工程之修復部分，其應修復缺失之原因又係「漏水」所致，則米點公司提出之發票及證人張權忠之證詞，均不足以證明該修繕費用係因頂尖公司遲延修繕所生之損害。
⒊關於施工現場清潔及垃圾清運40,250元部分：
米點公司抗辯：頂尖公司未經同意即擅自離場，現場遺留施工廢棄物未予清理，此為頂尖公司應盡之清理義務，被上訴人未受委任，並無義務，而為頂尖公司管理此項事務，進行施工現場清潔及垃圾清運，支出必要費用40,250元爰依民法第176條第1項規定，請求頂尖公司償還該費用云云，並提出環新環境事業有限公司（下稱環新公司）開立之發票1紙為證；頂尖公司仍予否認。經查，米點公司支出施工現場清潔及垃圾清運40,250元，其施工範圍為二、
三、四樓約350-400坪，施工項目為⑴全區隔間玻璃內外面清潔擦拭（含窗框上下緣）⑵外牆玻璃內面清潔擦拭⑶全區櫥櫃清潔除塵（※玻璃、櫥櫃含局部除膠）⑷樓梯木質扶手除塵⑸全區桌椅除塵（不含桌面保護紙板拆除）⑹六間教室地毯吸塵、桌面除塵（不含桌面保護紙板拆除）⑺二樓磁磚廊道清潔（使用專業洗地機清洗）⑻全區PVC地板清洗（使用專業洗地機清洗）⑼二至三樓中央樓梯清潔，此據證人即環新公司之負責人 林翰 證述明確，並提出估價單為證（見本院卷188-194頁）。上開清潔工程核均與頂尖公司施作之上開工程無關，則米點公司依民法第176條第1項規定請求頂尖公司支付該施工現場清潔及垃圾清運40,250元，不應准許。
⒋逾期罰款12,684,000元部分：
米點公司抗辯：兩造約定每逾期1日科罰總工程款百分之3，僅以原工程280萬元，並僅自催告日98年2月20日計算至業主國立臺中技術學院初驗日，即經業主確認上開瑕疵仍繼續存在尚未改正之98年7月20日止，逾期罰款即達12,684,000元（0000000×3%×151=00000000）云云，頂尖公司仍予否認。經查，頂尖公司已於98年2、3月間施作完成後退場，已如前述，則米點公司抗辯頂尖公司逾期完工，應罰款12,684,000元云云，亦無足取。
⒌業主國立臺中技術學院對米點公司逾期罰款2,900,121元部分：
米點公司抗辯：此部分亦屬頂尖公司遲延給付所生之損害，依民法第231條第1項規定，頂尖公司應予賠償云云。但，關於米點公司所稱頂尖公司上述29項工作瑕疵部分，或未合法催告修繕或未能證明係屬頂尖公司施作之瑕疵，均如前述，此外，米點公司又未舉證證明該項罰款係屬頂尖公司施作部分工程遲延所生之損害，則其此部分之請求，亦難准許。
⒍據上，米點公司抗辯上述各項費用合計15,905,840元得與頂尖公司之工程款抵銷云云，均無足取。
六、綜上所述，頂尖公司依據承攬契約關係，請求米點公司再給付2,369,751元（原判決已命給付170,475元，0000000-000000=0000000），及自支付命令送達翌日即98年5月21日（見原審支付命令卷第14頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就該應准許部分為頂尖公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，頂尖公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審命米點公司給付170,475元本息部分，核無不當，米點公司附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件頂尖公司之上訴為有理由，米點公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中華民國101年5月22日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年5月22日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。