裁判字號：最高法院102年台上字第784號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反公司法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七八四號上訴人 蕭國華 選任辯護人 吳啟孝 律師上列上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第八七○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵續字第六四四號、偵字第二二四七八號〈原判決漏載此號〉），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蕭國華上訴意旨略稱：①吉錄貿易科技有限公司（下稱吉錄公司）設立申請時，已繳納股款，雖於民國九十八年一月八日主管機關核准登記完成前，即同年月七日將資金新台幣（下同）三百萬元匯出，然與公司法第九條前段，未實際繳納股款之規定不符，原審若調查伊向主管機關提出申請之時間，即可證明申請前已繳納股款，自無上開法條之適用，原判決有適用法則不當，及調查職責未盡之違法。② 王鼎立 製作「吉錄公司設立登記資本額查核報告書」，係有權製作，並不違法，且其未參與本件公司設立登記，原審逕認伊利用王鼎立犯罪，為間接正犯，適用法則復有不當。③上開「吉錄公司設立登記資本額查核報告書」，為被告以外之人於審判外陳述，屬傳聞證據，依法無證據能力，原審卻以上訴人未爭執，未於言詞辯論終結前表示異議，即認有證據能力，然未敘明如何審酌該證據，具備合法可信性之適當性保障，且對傳聞證據「無意見」，並非明示同意有證據能力，原審逕予採取，有違證據法則，並有理由不備之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，及台北市商業管理處「吉祿公司設立登記卷」、陽信商業銀行大安分行（下稱陽信銀行大安分行）函暨開戶資料、交易明細表、股東繳納現金股款明細表、資產負債表，吉祿公司設立登記資本額查核報告書、申請書、股東同意書、董事願任同意書、蕭國華身分證影本、說明切結書、委託書等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人籌設吉祿公司，明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明已收足股東應繳納股款，竟未收足股東應繳納股款，於九十七年十二月三十一日，在陽信銀行大安分行開立吉祿公司籌備處之活期存款帳戶（帳號：000000000000號），嗣於九十八年一月五日向某不詳姓名、年籍之成年人借款三百萬元匯至該帳戶內，充作吉祿公司設立登記時供驗資股款證明之用。再將該帳戶資料交給不知情之會計師王鼎立，製作吉祿公司籌備處銀行存款三百萬元、股東繳納現金股款明細表、資產負債表等財務報表、吉祿公司設立登記資本額查核報告書等，連同相關公司登記文件（含章程、申請書、股東同意書、董事願任同意書、蕭國華身分證影本、資產負債表、登記股東繳納股款明細表、說明切結書、委託書、前揭帳戶存摺影本等），向主管機關台北市政府申請設立登記，於同年一月八日核准吉祿公司設立登記。然上訴人早於同年月七日已將前揭帳戶內之三百萬元全數匯出之犯行。並對上訴人所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處其犯公司法第九條第一項前段未繳納股款罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）公司法第九條第一項前段規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立，不以該管公務員已完成登記為必要。上訴人未向吉錄公司股東收繳股款，而係向他人借款存入帳戶，卻向主管機關以申請文件表明收足，原審論以上開法條之罪，適用法則，核無不當，不容任意指摘為違法。（三）書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發譭謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」等），則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。有關王鼎立製作之「吉錄公司設立登記資本額查核報告書」，並非主張其內容之真實性（實際上不實在），而係以其存在，用以證明上訴人委託王鼎立製作上開報告書，持以向主管機關申報之事實之構成要件，自屬物證，而無上開傳聞法則之適用，原審於審理期日已依法提示調查，自有證據能力，不能指為違法。（三）間接正犯之成立，不以利用無刑事責任或無犯罪意思之人實行全部之犯罪構成要件行為為必要。即使僅係利用無刑事責任或無犯罪意思之人，實行部分犯罪構成要件行為，再利用該他人已完成之部分犯罪行為，予以加工，以完成預定之全部犯罪行為，該利用他人之行為部分，仍屬間接正犯。原審依憑本件上訴人於第一審稱：我請會計師王鼎立幫我申請設立登記等語（見第一審卷㈠第十六頁背面），且無證據足證王鼎立知情，因而認定上訴人為間接正犯，其採證認事職權之行使，復無違法可言。（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據併台北市商業管理處吉祿公司案卷第一頁載明：九十八年一月八日申請等情，已足認定上訴人未依法收取股款罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」。上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第一○四頁），則原審未再調查：上訴人向主管機關提出申請之確切時間，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人想像競合犯使公務員登載不實部分，原判決認係成立刑法第二百十四條，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人所犯未繳納股款罪部分有想像競合關係，為裁判上一罪，但未繳納股款罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月五日
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