裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第30號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第30號上訴人 許美完 訴訟代理人 鄭建國 律師被上訴人臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌 訴訟代理人 苗春興 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年11月16日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第287號判決提起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國95年7月間，為擔保訴外人 郭明蓮 向被上訴人借款新臺幣（下同）1,900萬元之債務，提供名下坐落新北市三重區（原台北縣三重市○○○段○○○○號土地（面積143.83平方公尺）及其上建號1401即○○○區○○○路○○○號3層建物（面積262.86平方公尺）全部（下稱系爭房地），為被上訴人設定第一順位最高限額2,280萬元之抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）；97年7月間，郭明蓮另向被上訴人借款500萬元，上訴人再提供系爭房地設定第二順位最高限額600萬元之抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）予被上訴人；97年8月間，上訴人為擔保自己向被上訴人借款200萬元之債務，復以系爭房地為擔保，為被上訴人設定第三順位最高限額240萬元之抵押權。嗣郭明蓮之貸款延滯後，上訴人依被上訴人核算之欠款金額，於99年4月14日，分別匯款14,225,997元、4,881,533元及1,394,312元至被上訴人建成分行帳戶，用以清償郭明蓮與自己之借款本息，並依法請求被上訴人出具塗銷上開第一、二、三順位最高限額抵押權之同意書，詎被上訴人竟以郭明蓮對其仍欠負有借款、保證及信用卡債務尚未清償為由，拒絕塗銷系爭第二順位抵押權。被上訴人業已拋棄其對郭明蓮其餘債權之擔保物權（民法第751條參照)，且上訴人既已清償郭明蓮與被上訴人間由一定授信法律關係所生之全部債務，則被上訴人已無再就各順位最高限額抵押權主張權利可言，爰依民法第881條之16及第767條中段規定，請求塗銷系爭第二順位抵押權。（於原審聲明：被上訴人應將系爭房地所設定之系爭第二順位抵押權（臺北縣三重地政事務所收件文號：97年重簡字第101010號）予以塗銷。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地及其上○○○區○○○路○○○號3層加強磚造建物（建號1401）全部所設定之最高限額600萬元之抵押權登記（新北區三重地政事務所收件文號：97年重簡字第101010號）予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人前以所有之系爭房地，為擔保郭明蓮對被上訴人所負一切債務之清償責任（包含借款、保證、信用卡契約等債務），設定系爭第一、二順位最高限額抵押權2280萬元、600萬元，合計共2,880萬元予上訴人，並已辦妥抵押權設定登記。基於各該最高限額抵押權，郭明蓮即向被上訴人借款或保證如附表所示共7筆債務，嗣郭明蓮未依約清償，依雙方特約，所有借款視為全數到期，其後，上訴人雖清償如附表編號第1、2、3所示借款，然郭明蓮仍欠編號4、5、6、7所示，本金合計3,261,872元及其利息、違約金債務尚未清償。因上訴人已清償部份借款，被上訴人為免爭議，乃發給上訴人系爭第一順位抵押權及第三順位抵押權之塗銷同意書，惟為擔保郭明蓮未清償債務，被上訴人保留系爭第二順位抵押權未塗銷，並發函通知上訴人於郭明蓮對被上訴人所負債務全數清償前，該抵押權不同意塗銷。又系爭第一順位抵押權塗銷後，系爭第二順位抵押權即晉升為第一順位抵押權，仍擔保郭明蓮未清償之債務，須上訴人或郭明蓮清償全部債務後，被上訴人始同意塗銷系爭第二順位抵押權等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人先後於95年7月間、97年7月間，為郭明蓮向被上訴人借款1900萬元、500萬元，提供系爭土地為被上訴人設定系爭第一、二順位抵押權，97年8月間，上訴人為自己向被上訴人借款200萬元，再以系爭房地為被上訴人設定第三順位最高限額240萬元之抵押權，嗣郭明蓮借款延滯，上訴人於99年4月14日，分別匯款14,225,997元、4,881,533元及
1,394,312元至被上訴人建成分行帳戶，用以清償郭明蓮與自己之借款本息，並請求被上訴人出具塗銷各順位抵押權之同意書，被上訴人則以郭明蓮仍積欠如附表編號編號4至7所示債務未清償，拒絕塗銷系爭第二順位抵押權之事實，有借款契約書影本3件、系爭房地之土地及建物登記謄本各1件、匯款收據影本3件、被上訴人99年5月26日（99）新光銀債管字第1939號函影本1件、他項權利證明書影本1件、抵押權設定契約書影本1件及抵押權塗銷同意書影本2件在卷可稽（見原審卷第7至19頁、第37至40頁、55至59頁），並為兩造所不爭執，自可信為真實。
四、上訴人主張其已清償郭明蓮與被上訴人間由一定授信法律關係所生之全部債務，則被上訴人已無再就各順位最高限額抵押權主張權利，自有依上訴人請求塗銷系爭第二順位抵押權之義務等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應爭點在於：系爭第二順位抵押權所擔保之債務是否已全部清償而消滅？附表編號4至7所示之債務，是否亦為系爭抵押權擔保範圍？茲說明之：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。96年3月28日增訂公布（並於公布後6個月施行）之民法第881條之1第1、2項定有明文。其立法意旨以：「實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。」可知最高限額抵押權與普通抵押權其擔保之債權並不相同，而條文增訂前，最高限額抵押權既已在實務上行之多年，已為實務所承認。最高法院84年台上字第1967號判例即謂：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」經查，系爭第一順位抵押權所擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人臺灣新光商業銀行股份有限公司現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負，在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、及其他一切債務，……」，系爭第一順位抵押權權利存續期間為95年7月3日起至145年7月2日，有抵押權設定契約書、其他約定事項、土地及建物謄本可證（見原審卷第57、58頁、10至13頁），該抵押權設定契約書、其他約定事項既已於登記時提出作為登記簿之附件，依上開判例所示，自為抵押權效力所及。而系爭第二順位抵押權所擔保債權種類及範圍，為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括…2.借款、…
4.保證、5.信用卡契約…等15項」，擔保債權確定期日為「127年7月30日」等情，有上開抵押權設定契約書、其他約定事項可證（見本院卷第37至40頁），上開第一、第二順位抵押權之債務人均為郭明蓮，可知至系爭抵押權存續期間確定前，郭明蓮對被上訴人所負之借款、保證、信用卡契約債務而未清償者，均屬系爭第一、第二順位最高限額抵押權之約定擔保範圍。而系爭第一、二順位設定抵押權後，郭明蓮迄今尚積欠被上訴人如附表編號4所示之借款債務994,673元、編號5、6所示之保證債務25萬元及1,230,095元、編號7所示之信用卡債務787,104元，合計3,261,872元本金未清償，則有被上訴人提出之郭明蓮借款及保證明細、士林地方法院98年度票字第5266號及5267號本票裁定及確定證明書、板橋地方法院98年度司執廉字第88099號債權憑證、郭明蓮刷卡明細等為據（見原審卷第35、36頁、本院卷第61至94頁），堪信為真實。又上訴人於99年4月14日，分別匯款14,225,997元、4,881,533元及1,394,312元至被上訴人建成分行帳戶，係用以指定清償如附表編號1、2所示郭明蓮之房貸債務、編號3所示自己之借款債務，亦有上開匯款收據可憑（見原審卷第14、73頁），雖被上訴人因上訴人以清償部分欠款，而同意先予塗銷第一順位最高限額抵押權，但依前揭規定，郭明蓮所負欠之上開各筆債務，仍應為系爭第二順位抵押權所擔保之範圍甚明。上訴人主張其已清償郭明蓮與被上訴人間由一定授信法律關係所生之「全部債務」，被上訴人應塗銷系爭第二順位抵押權登記，尚非可採。
㈡次按民法第881條之1之立法理由另以：「最高限額抵押權之
設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」；又所謂一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可發生之債權（參上述第
1項之立法理由），及因繼續性擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院99年度台上863判決要旨參照）。可知在抵押契約存續期間內，債務人（在本件為訴外人郭明蓮）所發生之債權，在約定限額之範圍內，皆為抵押權效力所及，並未限定須經抵押人即上訴人另行簽名確認為必要。又按物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負「物之有限責任」，與保證人係以其全部財產負「人之無限責任」，兩者在責任本質及成立基礎上並不相同。上訴人雖以被上訴人於97年7月31日貸款500萬元予訴外人郭明蓮時，除要求上訴人在「借款契約書」（見原審原審二）之保證人欄位簽名外，又要求上訴人擔任同一面額授信本票（擔保票據）之共同發票人，足證被上訴人早已明知未經上訴人簽署、確認之債權憑證或票據，即非屬兩造間約定之「一定法律關係」而非系爭最高限額抵押權擔保效力所及云云。查上訴人在借款契約書連帶保證人欄簽名（見原審卷第7、8頁，即附表編號1、
2所示債權），乃係對被上訴人另負連帶保證人責任（即人保），而非僅為物上保證人，至其餘附表編號4至7之債權，雖未另據上訴人在借款、保證或信用卡契約簽名，則其不負連帶保證人責任，非謂該等契約所生之債權，不在系爭抵押權擔保範圍內。故上訴人主張須限於經債務人或第三人與債權人另行明確約定或簽名確認之債權，始為最高限額抵押權擔保效力所及云云，顯係混淆物上保證人與連帶保證人（即人保）之概念，此項主張即不足採。而系爭第二順位抵押權約定之擔保範圍為「擔保債務人（即郭明蓮）對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括…2.借款、…4.保證、5.信用卡契約…等15項」，而郭明蓮對被上訴人現尚有合計3,517,564元借款、保證、信用卡債務本金未清償，已如前述。是系爭編號4至7債務，雖未經上訴人簽名或確認，但於第二順位最高限額抵押權600萬元之範圍內，仍為抵押權效力所及。至被上訴人因上訴人為第三順位抵押權之擔保債務人，經上訴人清償名下借款及代償擔任保證人之保證債務後，已無積欠被上訴人如第三順位抵押權所約定之擔保債務，故被上訴人始同意塗銷第三順位最高限額抵押權（見本院卷第97頁被上訴人答辯五狀），亦難以據此推論系爭抵押權設定契約上所載擔保債務人之擔保範圍僅屬概括性規定。
㈢再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效。而此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約（最高法院92年台上字第1693號裁判意旨參照）。可知最高限額抵押權確定前，最高限額抵押權所擔保之債權並非固定，而呈現流動狀況。查系爭第一、二順位抵押權設定當時，雖各有其約定之本金最高限額，且各有擔保之借款債務存在，但兩造所約定者乃「最高限額抵押權」，而第一順位抵押權所擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負，在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證、及其他一切債務，……」，第二順位抵押權所擔保債權種類及範圍，為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括…2.借款、…4.保證、5.信用卡契約…等15項」已如上述，自難認當事人之真意，僅在擔保各該借款之本金、利息及違約金債務，而不及嗣後所生在上開約定債權種類及範圍內之債務，上訴人之主張顯係將系爭最高限額抵押權誤為普通抵押權。況系爭第一、二順位抵押權均係擔保郭明蓮對被上訴人之債務，只要在約定之本金最額最高限額內，不論是系爭第一順位抵押權或系爭第二順位抵押權，郭明蓮嗣後所積欠之約定債權種類及範圍內之債務，在最高限額抵押權確定前，當然為其抵押權效力所及。再者，系爭第二順位抵押權設定金額為「本金最高限額600萬元」，而如附表編號4至7所示債務本金、利息及違約金，算至99年8月30日合計為3,789,789元（見原審卷第36頁），則被上訴人於上訴人清償如附表編號1、2所示債務後，同意塗銷擔保額度較高之系爭第一順位抵押權，而保留擔保額度較低、但已足供擔保之系爭第二順位抵押權，非但對上訴人有利，且亦無不合情理之處。
㈣又上訴人主張系爭第二順位抵押權設定時，附表編號4至7所
示債務，均已由被上訴人貸放，而其金額已超過600萬元，顯非在擔保範圍內云云。然依民法第881條之16規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權。」可知最高限額抵押權設定金額低於借款金額之情形並非不能存在，並不因此影響最高限額抵押權之擔保範圍及效力，僅係於債權確定時，若超過登記之最高限額金額，超過之部分不在擔保範圍內而已。故上訴人以此主張系爭第一順位抵押權僅擔保編號1債務，第二順位抵押權僅擔保編號2債務，皆不包含編號4至7債務，於上訴人代償編號1至2之債務後，基於抵押權之從屬性，被上訴人即應塗銷第一、二順位抵押權云云，即不足採。
㈤上訴人雖另主張郭明蓮於95年4月19日，即以其名下坐落臺
北縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上○○○鄉○○路○○○巷○○號房屋（下稱林口房地）為授信之共同擔保，設立第一順位本金最高限額3,240萬元之抵押權予被上訴人，又於95年7月4日以林口房地再次設定第二順位本金最高限額210萬元之抵押權予被上訴人，而如附表編號4、5、6所示債務，貸放日分別為96年10月1日、96年10月1日、97年3月5日，該
3筆債務倘為系爭第一、二順位抵押權擔保效力所及，則被上訴人於98年9月間受理第三人代償時，該3筆債務與如附表編號7所示郭明蓮之信用卡債務，既已陷於延滯狀態，被上訴人理應要求代償人一併償清，始同意塗銷林口房地抵押權，惟被上訴人於98年9月4日出具「抵押權塗銷同意書」供第三人塗銷林口房地第一、二順位抵押權時，並未要求代償人一併清償，足證被上訴人亦明知林口房地之抵押權縱令以「最高限額」之名義設定，然其擔保效力並不及於如附表編號4至7之各筆債務云云，並提出林口房地之他項權利證明書、利息收據及林口房地「抵押權塗銷同意書」等件影本為證（見原審卷第46至56頁）。惟查，林口房地之代償人 許秀卿 係承受該房地之所有權人，其於98年7月30日申請代償時，在申請書記載：「緣貴行債務人郭明蓮（身分證字號：Z000000000）、 陳國榮 （身分證字號：Z000000000）、 許完美 （身分證字號：Z000000000）、 陳定 鍛造鐵工廠股份有限公司（統一編號：00000000），前為擔保對貴行現在、過去及將來所負，於最高限額抵押權所定最高限額新台幣（下同）3,450萬元內之借款、票據、保證、信用卡等一切債務（並包括利息、違約金、費用等），提供台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號房地與貴行為債務之擔保。目前尚欠如後附表所示債務尚未清償。現本人許秀卿願以第三人身份，代償新台幣2,50
0萬元，清償貴行債務人郭明蓮、陳國榮、許美完、陳定鍛造鐵工廠股份有限公司對貴行之債務，其應抵充之債務，由貴行指定。並請求貴行塗銷台北縣○○鄉○○路○○○巷○○號不動產之抵押權。但不足清償之債務，概與申請人許秀卿無關。惟不免除債務人郭明蓮、陳國榮、許美完、陳定鍛造鐵工廠股份有限公司對貴行之借款及保證責任」等語，此有被上訴人提出由第三人許秀卿出具之申請書影本1件在卷可稽（見原審卷第69頁），則被上訴人依林口房地現所有權人許秀卿之申請，並於考量當時尚有系爭房地所設定系爭第一、二順位抵押權，可供擔保郭明蓮所欠如附表編號4至7所示債務之情況下，將許秀卿代償之2,500萬元抵充林口房地原擔保之債務（按另有部分餘額抵充如附表編號6所示債務），及同意塗銷林口房地所設定之第一、二順位最高限額抵押權，並無不妥或不當之處，是上訴人此部分主張，亦不足採。㈥上訴人另再主張原法院98年度司執字第88099號拍賣債務人
陳定鍛造鐵工廠公司之不動產時，被上訴人即持如附表編號6所示債權（98年5月5日之債權本金餘額為2,168,762元）聲請參與分配，而分配表已明載被上訴人之該筆債權係屬「普通債權」，亦即無其他擔保品可供執行，惟被上訴人於本件竟又辯稱該筆債權為系爭第二順位抵押權之擔保範圍，顯自相矛盾云云，並提出分配表影本1件為證（見原審卷第83至86頁）。惟查，依上開分配表所載，該執行事件之債務人為「陳定鍛造鐵工廠股份有限公司」，執行標的物為「台北縣○○鄉○○段○○○號土地」，與本件系爭房地及林口房地均有所不同，被上訴人就上開執行標的物並未設定抵押權予以擔保，當然僅得以「普通債權」之地位聲明參與分配，是上訴人上開主張顯有誤解，亦非可採。
五、綜上所述，系爭第二順位抵押權所擔保之債務尚未全部清償，仍擔保郭明蓮如附表編號4至7所示債務（利息、違約金算至100年5月19日，本金、利息、違約金合計3,684,967元）。從而，上訴人依民法第881條之16及第767條中段規定，請求被上訴人應將系爭房地所設定之系爭第二順位抵押權（臺北縣三重地政事務所收件文號：97年重簡字第101010號）予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年6月28日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月29日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。