裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第17號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決98年度上更㈡字第17號上訴人孫幼英訴訟代理人 謝曜焜 律師被上訴人康聖有限公司法定代理人 高麗芳 訴訟代理人 高慧敏 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣臺北地方法院90年度訴字第475號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，經本院於100年6月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付及假執行宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人於本院審理中，已變更為高麗芳，有其公司變更登記表(本院上更二卷㈢176-177頁)可稽，並具狀聲明承受訴訟（同上卷175頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人為原審共同被告旭順食品股份有限公司（下稱旭順公司）之實際負責人，於民國88年1月27日未經被上訴人同意，擅自指示原審共同被告 許麗 花領取被上訴人於合作金庫銀行長春分行活儲帳戶（下稱系爭帳戶）內之款項新臺幣（下同）471萬5,616元（下稱系爭款項），交其換成臺灣銀行支票13張（下稱台支13張支票），並由其代表旭順公司交付訴外人儂特利食品股份有限公司（下稱儂特利公司）以為支付買賣價款之用。上訴人挪用被上訴人之存款，侵害被上訴人之財產權，應賠償或返還系爭款項。爰依民法第184條第1項前段求為判命上訴人給付系爭款項之本息等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）並對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。（被上訴人對 許麗花 、旭順公司之訴，業已敗訴確定。被上訴人對上訴人依不當得利為請求部分，經原審駁回其訴(見原判決主文第3項、事實理由欄柒之二、拾壹)，未據被上訴人聲明不服，亦已確定。）
三、上訴人則以：被上訴人為上訴人獨資而借用訴外人 林碧芬 等人名義為股東而設立，其業務及財務實際上均由上訴人掌控，並持有系爭帳戶之存摺及印鑑，資為指示被上訴人會計人員執行存提款事項，供財務調度之用。兩造間就系爭帳戶有消極信託之借名契約關係，上訴人為真正財產所有權人，得提領系爭款項。縱認無借名契約關係存在，兩造間亦存有上訴人可任意在系爭帳戶內存、提款，日後再行會算之無名契約，在該契約關係終止前或終止後會算前，上訴人亦有權提領使用。又上訴人所提領之款項，亦未超出存入之款項，無侵害被上訴人權利或有不當得利可言等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項㈠旭順公司曾於88年1月8日簽訂買賣契約書，購買儂特利公司之生財器具、租賃改良物及廚房設備。
㈡上訴人於88年1月27日指示許麗花領取系爭款項後，換成台
支13張支票，並於同日代表旭順公司給付儂特利公司之買賣價款。
五、玆就兩造爭執之事項，判斷如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信(最高法院53年台上字第2673號判例參照)。
㈡本件被上訴人主張上訴人指示許麗花自系爭帳戶提領系爭款
項，供作旭順公司給付予儂特利公司買賣價金之事實，為上訴人所不爭執，業如前述，上訴人雖辯稱被上訴人係其獨資借用林碧芬等人名義為股東而設立云云。惟查，被上訴人係於79年4月12日核准設立，當時股東有 洪瑞琳 、 洪玟琴 、洪滿姬、 洪胡旬 、 洪富子 ，於82年2月2日上開股東分別將股份轉讓予林碧芬、 林梅宇 、 高俊彥 、 王錦珠 、 高進發 承受，業經本院調閱被上訴人登記案卷核對無訛，有該案卷影本（外放）附卷足稽，並有被上訴人公司章程、變更登記事項卡及林梅宇戶籍謄本(原審卷㈠180-181、183頁)在卷可查，上訴人並非登記之股東，且無證據可證明被上訴人之資本為其出資，縱依上訴人所提出與 史志成 及 林碧芳 於90年3月29日之錄音對話譯文(本院更二卷㈢54-57頁)，亦僅能證明林碧芬為其借用名義人及為該部分出資而已，並不能證明其餘股東均為其借用名義人及由其所出資，上訴人上開所辯，並不足採。
㈢上訴人辯稱其為被上訴人之實際負責人，系爭帳戶為其借用
被上訴人名義所設立等語，並舉證人林碧芬、 周達桂 、 黃麗蓮 、 楊昌華 、許麗花之證詞為證。經查：
⒈證人即被上訴人當時之負責人林碧芬於本院證稱其僅為掛名
，其餘僅為其配偶史志成處理，其與史志成在被上訴人公司均無股份，其掛名之股份為 孫俊寅 (上訴人之胞弟)，被上訴人實際之負責人為孫俊寅與上訴人，不知被上訴人業務經營情形，只知做外牆廣告等語(本院更二卷㈢50頁反面-51頁正面)，可知林碧芬確為掛名之負責人，並非實際之經營者。⒉林碧芬雖證稱孫俊寅亦為實際負責人云云。惟證人即曾於被
上訴人從事牆廣告業務之楊昌華在原審證稱：曾在被上訴人擔任規劃、業務的工作，當時被上訴人主要業務為從事外牆廣告，任職期間主要負責人為上訴人，主要掌控者亦為上訴人，但當時登記負責人為林碧芬，林碧芬為人頭，是否承包業務及數量決定者為上訴人，因承接業務之請款單均向上訴人請款，收入貨款亦交給上訴人，公司營利事業登記證、營利執照等資料均在上訴人處，在辦公室曾見上訴人將上開資料交給會計辦理事情；被上訴人在銀行有開設帳戶，但不清楚是何銀行，銀行帳戶、印章都是上訴人在保管，因為有時候收到支票要交予上訴人，曾見上訴人有交存摺予會計小姐領錢；關於被上訴人業務我們直接找上訴人，沒有再透過其他人批准；被上訴人內處理會計、出納者為許麗花，早期為周達桂，該二人亦聽命於上訴人從事會計、出納之職務；我在81、82年間任職，直至87、88年間離開；我的薪資來源有二，分別為上嫺公司、悅勝公司，我是受上訴人所託擔任悅勝公司之負責人，但我的工作範圍包括被上訴人外牆廣告業務等語（原審卷㈡111-112頁)。又楊昌華於本院證稱：有到被上訴人做廣告，但未受僱，被上訴人之業務是做外牆廣告，是被上訴人老闆指示我去做的，我受僱於上訴人所開的公司，薪資是上嫺公司給付，上嫺公司的老闆也是上訴人等語(本院上字卷㈡173-174頁)。證人即曾為被上訴人處理帳務之黃麗蓮於原審證稱：於80至88年間任職於上嫺公司，處理被上訴人之帳務，係因上嫺公司、被上訴人都是上訴人管理，我平常都稱呼她為總經理；被上訴人之存摺、印章均由上訴保管；上訴人除管理被上訴人外，尚有上嫺公司、上嫺商行、悅勝公司，該等公司之存摺、印章皆由上訴人保管使用等語(原審卷㈡405-406頁)。黃麗蓮並於本院證稱：辦理存款之存摺是向上訴人拿的，辦好後交給上訴人，除上訴人外無其他人指示從合作金庫存款等語(本院上字卷㈡368頁)。
證人即曾於被上訴人擔任出納之周達桂於本院證稱：辦理存款之存摺是向上訴人拿的，辦好後交給上訴人；提款印章是上訴人蓋的，存摺是向上訴人拿，辦好後錢與存摺交給上訴人；上訴人拿給我錢，叫我去存，我就去存，老闆叫我做什麼，我就做什麼，我不會過問錢的來源等語（本院上字卷㈡365-367頁)。證人即曾於被上訴人擔任出納之許麗花於本院證稱：上訴人為實際負責人，登記負責人為林碧芬，系爭帳戶之存摺、印章都是上訴人持有使用，帳戶裡的每一筆存、提款均由上訴人指示才能辦理；林碧芬、高慧敏及其他股東並無過問此帳戶的事情等語(本院上字卷㈡120-121頁)。許麗花並於原審另案88年度訴字第3862號損害賠償事件中證稱：我的名字掛在悅勝公司，但實際上在上嫺公司上班，因有一些關係企業，我的老闆是上訴人，上嫺公司有 唐群 、被上訴人、悅勝等關係企業，均由上訴人掌管，在建國北路的辦公司，帳務都是她在管；各關係企業的存摺與章都是上訴人保管等語(原審卷㈠217頁)，有該案言詞辯論筆錄在卷可按。由證人周達桂、黃麗蓮、楊昌華、許麗花上開之證詞，可知被上訴人之業務及財務等，均係由上訴人決定，孫俊寅並不與焉，是上訴人抗辯其為被上訴人之實際經營者，應屬可採。被上訴人雖稱楊昌華非受僱於被上訴人，許麗花為原審共同被告，其證詞不足採云云。惟楊昌華等人名義上雖非受僱於被上訴人，但由其等之證詞，可知上訴人多命其等從事被上訴人之業務及其他關係企業之業務，對於被上訴人實際上由何人負責，當無不知之理，而許麗花雖為原審共同被告，但其就上訴人為被上訴人實際負責人之證詞，與其他證人之證詞相符，自堪採信，被上訴人上開所稱，並不足採。
⒊上訴人既為被上訴人之實際負責人，持有系爭帳戶存摺及印
章，決定系爭帳戶內款項進出，要屬當然，惟此並不足以認其與被上訴人就系爭帳戶有借名契約關係存在。而 胡寶梅 、許麗花、 周政達 、 黃琦華 於原審另案88年度訴字第3862號損害賠償事件之證詞、證人周達桂、黃麗蓮於臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字15804號背信案件中之證述之證詞、證人 林燦欽 、胡寶梅、黃琦華於同地檢署88年度偵字第6898號侵占案件之證詞（原審卷㈠215-220、221-229、230-234、239-243頁），雖能證明被上訴人及其關係企業，業務及財務均由上訴人決定，公司印章、銀行存摺及印章均由上訴人保管，實際經營者為上訴人，但並不足以證明與被上訴人間就系爭帳戶有借名契約關係。按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條著有明文，而本條之規定於意定代理及法定代理均有適用(最高法院65年台上字第840號判例參照)。上訴人既為被上訴人之實際負責人，被上訴人並無其他人足以代表被上訴人與上訴人訂立契約，其主張與被上訴人就系爭帳戶成立借名契約，或其另稱兩造間存有「上訴人可任意在系爭被上訴人帳戶內存、提款，日後再行會算」之無名契約，顯係由自己為之，均屬違反民法第106條之規定，其法律效果應屬無權代理行為，被上訴人現既否認之，即係不承認該無權代理行為之效力，依民法第170條第1項規定，該無權代理行為對於被上訴人不生效力，亦無成立借名契約或上開無名契約之可能，上訴人上開所辯，並不足採。
⒋上訴人雖又辯稱依「凡全權掌控公司財務及業務者，應即為
該公司之實際出資人」之經驗法則而論，其確為被上訴人及其關係企業公司之實際出資人及所有人云云。惟公司之經營者，多以持股多寡而定之，股東之間亦非不得聯合而支持某一特定股東或特定人，使其取得經營權，而掌控公司財務及業務，此為現行公司之實務，是取得經營權者，可能為大股東，亦可能為大股東之支持者而已，並不能謂為為該公司之全部出資者與所有者。更何況公司為獨立法人，與經營者之人格相分離，縱於一人公司亦然，屬於公司之資產，為公司所有，並非得出資人所有，出資人亦非得擅於使用，是上訴人上開所辯，亦非可採。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前定有明文。又關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件(最高法院43年台上字第359號、43年台上字第395號判例參照)，如實際上未受損害者，即非得依上開規定而為請求。查：
⒈上訴人辯稱其多年來有將其自有資金存入系爭帳戶，其中86
年10月9日至87年12月28日存入10張支票共計661萬1,418元，86年11月13日至86年12月29日存入7張支票共計496萬9,420元，82年2月23日至88年1月27日存入現金2,259萬7,260元等語，係以上海商業儲蓄銀行三重分行函文及檢附之支票影本(原審卷㈡47-68頁)、合作金庫長春分行函文及檢附之交易明細(原審卷㈡307-309、319-326、本院上字卷㈡138-145、本院更一卷112-113頁)與存款憑條(原審卷㈠281-282頁)、存款憑條照片(本院上字卷㈡290-298頁)、旭順公司函文(本院更一卷170頁)，並援引許麗花、黃麗蓮、周達桂之證詞為證。經查，從上開上海商業儲蓄銀行三重分行函文及檢附之支票影本、合作金庫長春分行函文及檢附之交易明細，上訴人辯稱曾於86年10月9日至87年12月28日存入10張支票共計661萬1,418元，86年11月13日至86年12月29日存入7張支票共計496萬9,420元，應屬可採。次查，證人許麗花於本院證稱：被上訴人是做外牆廣告業務，客戶都是以支票給付，沒有用現金給付；廠商退票後都是以票換票等語(本院上字卷㈡174-175頁)。證人黃麗蓮於原審證稱：原審卷㈡323頁30萬元存款憑條、325頁187萬元存款憑條是我處理的，應該是以現金存入的，應該是上訴人請我存的等語(原審卷㈡405頁)。黃麗蓮並於本院證稱：編號2、8、14、16存款憑條(即本院上字卷㈡290、293、296、297頁)都是我處理的，這些錢是上訴人拿給我的；在上嫺公司任職期間未曾至金華百貨賣場會計部簽領現金，亦未到上嫺公司、唐群公司、史志成銀行帳戶提領現金等語(同上卷368-369頁)。證人周達桂於本院證稱：編號1、3至10、12、15、17存款憑條(即本院上字卷㈡290-295、297-298頁)是我寫的，也是我去銀行存款的；上訴人要我去存的，這些錢是上訴人拿給我的等語(同上卷365頁)。另證人楊昌華於本院亦證稱：被上訴人是做外牆廣告，客戶開支票支付廣告費，客戶沒有以現金給付廣告費等語(本院上字卷㈡173-174頁)。由上開各證人之證詞可知，被上訴人之客戶均以支票，非以現金支付，則上開存入之現金，不問其來源為何，均非被上訴人之營業收入。再依被上訴人所提出81年4月5日至85年3月15日其外牆廣告開立發票明細(本院更二卷㈠137頁)所示，除標示待查者外，被上訴人收入之款項並無有匯入或存入系爭帳戶者，此互核上訴人所製作該期間之明細(本院更二卷㈡22-23頁)亦同，被上訴人亦未能證明在85年3月15日前，有屬於被上訴人之任何款項匯入或存入系爭帳戶，則在85年3月15日前系爭帳戶內之款項，實際上並非屬於被上訴人所有，上訴人主張上開存入之現金為其所有等語，亦屬可採。至於被上訴人主張86年4月1日至88年1月27日存入系爭帳戶現金331萬6,000元部分，顯與上開2,259萬7,260元存入之期間重複，此亦為上訴人所自承(本院更二卷㈠103頁反面)，自非得重複算入上訴人存入之現金金額。
⒉被上訴人雖稱86年11月13日至86年12月29日存入7張支票共
計496萬9,420元，係上嫺公司與旭順公司間之廣告交易所得，非上訴人之自有資金云云，並以上海商業儲蓄銀行三重分行98年7月29日(98)上三重字第751號函檢付之支票(本院更二卷㈠201-211頁)及上嫺公司與旭順公司86年度廣告規劃交易明細表暨發票(本院更二卷㈡172、189-233頁)為證。惟被上訴人曾就上訴人存入上開7張支票之事實表示並不爭執(本院更一卷201頁)，而旭順公司亦表明該7張支票款項為支付上訴人處理廣告事宜之費用，有旭順公司97年5月23日函文(同上卷170頁)在卷可憑。雖然該7張支票之受款人均為上嫺公司，惟上訴人如何自上嫺公司處取得該7張支票，要為上訴人與上嫺公司間之關係，縱認上訴人因關係企業之資金調度，將應屬上嫺公司之款項存入系爭帳戶，上開票款實際上亦非屬被上訴人所有。被上訴人再稱上訴人於86年10月9日至87年12月28日存入之10紙支票，如係其交易所得，為何不存入其於合作金庫長春分行自己之帳戶云云。然該10張支票，並非被上訴人營業所得，為被上訴人所不爭執，上訴人如何取得該10張支票，為其與發票人旭順公司或受款人間之關係，其存入被上訴人之帳戶，兌現後再提領，亦難認定被上訴人因此受有損害，又上訴人是否將上開票款存入自己之帳戶，亦與本件認定被上訴人是否受有損害無關。從而，縱認上訴人非法取得或挪用上開17張支票，該17張支票既為上訴人自行存入，其將之提領，對於被上訴人亦無損害可言，被上訴人上開所陳云云，並不足採。又證人黃麗蓮雖證稱不清楚錢的來源等語(原審卷㈡406頁、本院上字卷㈡369頁)；證人周達桂亦證稱不知現金從何而來等語（本院上字卷㈡366、367頁)，惟其等為上訴人之下屬，並視上訴人為實際上之負責人，其等不知現金來源或不過問現金來源，係屬正常，尚非得以上開證詞推論上訴人所交付之現金係屬被上訴人營運所得。證人周達桂雖曾證稱於任職期間曾至金華百華拿現金交給上訴人；任職期間有到上嫺公司、唐群公司、史志成銀行帳戶提領現金，領了錢交給上訴人，亦曾轉存至上開三帳戶等語(同上卷367頁)，惟此亦僅能證明將上開關係企業之資金或所用帳戶內之款項，取交上訴人，該等現金既非被上訴人所有，上訴人將上開現金存入系爭帳戶，再為提領，對被上訴人實際上亦無損害可言。另被上訴人雖稱證人許麗花證稱可能有廠商會以現金支付等語。然許麗花所證述之部分，係指工人費用、薪資費用、管理費用、保全費用之「支出」而言（本院上字卷㈡175頁)，並非指「收入」。再被上訴人主張其除經營外牆廣告外，尚經營食品相關業務，上訴人存入之現金為其營運資金云云，並提出現金收入傳票、發票等相關憑證及臺北市國稅局核定之營利事業所得稅結算申報核定通知為證(本院上字卷㈡215-222頁，被上更證8、9外放)。惟上訴人否認該等傳票、發票等相關憑證影本之真正，被上訴人復未能提出該等文書之原本或正本，且該等傳票製單、登帳、出納、覆核、會計及核准欄並無人簽署，無製作名義人，而上開楊昌華等人亦無人證明被上訴人有經營外牆廣告以外之業務，復依上開傳票及統一發票所示，買受人均為上訴人當時掌控之另一關係企業上嫺公司，則實際上有無該等交易，亦非無疑，上開傳票及發票，並不足以證明上訴人交付許麗花等存入之現金即為其營業所得。另臺北市國稅局核定被上訴人83年至86年之營業收入總額為1,500餘萬元至6,300餘萬元不等，但如前所述，客戶所付款項多以支票支付，又依前開81年4月5日至85年3月15日其外牆廣告開立發票明細(本院更二卷㈠137頁)所示，上開營業期間之收入並未存入系爭帳戶，而上訴人又有將關係企業資金相互調度之情形，是難以上開核定之營業收入，即謂上訴人存入之現金均為其營業資金，被上訴人上開所稱，亦無足採。
⒊如前開⒈、⒉所述及綜合上開周達桂等證人之證述，上訴人
有將自有資金或被上訴人其他關係企業之款項存入系爭帳戶之情事，足見系爭帳戶雖為被上訴人所有，但上訴人除將之用於被上訴人營業或自有資金之進出外，亦有供自己或其他關係企業之資金進出使用。因此，如存入帳戶內之款項，實際上非被上訴人所有，且上訴人提領之款項，未逾越以自己存入之款項或其他關係企業存入之款項，實際上即未造成被上訴人損害，被上訴人即非得以上訴人曾將款項提出他用，而謂造成自己之損害，請求上訴人負侵權行為損害賠償責任。至於上訴人如何取得存入系爭帳之款項，要屬其他問題，如係其他關係企業之款項，亦為其他關係企業是否向其主張之問題，並非被上訴人所得主張。本件如開⒈所述上訴人以自有資金或關係企業之資金存入共計3,417萬8,098元(6,611,418+4,969,420+22,597,260=34,178,098)，而依被上訴人所述，上訴人取回之金額為86年12月27日提領800萬元、87年5月13日提領700萬元，(匯出835萬3,100元中135萬3,100元係自高慧敏帳戶領出)，87年6月26日提出250萬元，加計系爭款項471萬5,616元，合計為2,221萬5,616元(8,000,000+7,000,000+2,500,000+4,715,616=22,215,616)，尚未逾上訴人存入之金額，究難謂被上訴人有何損害。雖系爭帳戶於上訴人提領系爭款項後，加計銀行給付之利息，於結餘時僅餘8萬8,425元，然被上訴人並未主張其他款項遭上訴人挪用，且被上訴人於當時確有從事外牆廣告業務之經營，自有人事費用、行政費用及營業費用之支出，尚非得以系爭帳戶結清時之餘款僅8萬8,425元，而謂其他款項均為上訴人所挪用。更何況被上訴人於本件所具體指述遭上訴人侵害者為系爭款項，其他款項並不與焉。此外，被上訴人復未能舉證證明上訴人提領系爭款項，逾越上訴人自己或以其他關係企業所存入之款項，按諸前開說明，其依侵權行為規定，請求上訴人賠償系爭款項，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人給付471萬5,616元及自88年1月27日起至清償止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並依被上訴人之聲請為附條件為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前述結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第十一庭
審判長法官呂太郎
法官詹文馨法官劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年6月28日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。