裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決99年度重上更㈠字第14號
上訴人 劉量海 訴訟代理人 陳清進 律師
蔣彥威 律師被上訴人 江美智 訴訟代理人 陳秀卿 律師
林世芬 律師上當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國97年8月6日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第112號判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用暨追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審主張依消費借貸之法律關係，聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）7,982,741元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第1卷第3頁之民事起訴狀）；嗣於上訴後，追加依保證人之代位權、委任、無因管理及不當得利之法律關係為請求，並除請求上開金額本息外，再擴張聲明請求被上訴人應給付上訴人1,353,920元及自民國97年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第2卷第23頁正反面）。雖被上訴人表示不同意，惟查上訴人請求之基礎事實均為兩造間於93年11月間起至94年8月間就上訴人所有存款帳戶之存取款行為所生之債權債務糾紛，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款及第3款規定，仍應予准許。合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述如下：
（一）本件上訴人主張：兩造原為男女朋友同居關係，伊為支持被上訴人經營事業，於93年11月間，將伊在聯邦商業銀行新莊分行所設第000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭乙存帳戶）及第000000000000號支票存款帳戶（下稱系爭甲存帳戶），供被上訴人及其所經營之訴外人亞太整合國際股份有限公司（下稱亞太公司）使用，並多次將款項匯入訴外人 陳張素珠 之帳戶，再轉匯至系爭乙存帳戶，共貸與被上訴人9,336,661元。詎被上訴人拒絕清償上開借用之款項，迭經催討，均置之不理。又若認兩造間不成立消費借貸關係，則系爭乙存帳戶中5,527,946元及系爭甲存帳戶中1,149,900元之支出，均係伊基於連帶保證人之地位，代被上訴人償還在台新國際商業銀行建北分行（下稱台新建北分行）之貸款（按月分期攤還，每期229,980元）；系爭乙存帳戶中2,923,615元之支出，則為伊代被上訴人清償其他費用者，故扣除被上訴人自行存入系爭乙存帳戶之款項264,800元後，被上訴人仍須清償9,336,661元等語。爰依消費借貸之法律關係、民法第749條連帶保證人之代位權、委任、無因管理及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付9,336,661元，及其中7,982,741元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1,353,920元自97年10月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願以現金或等值之日盛商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：伊並未利用前揭帳戶向上訴人借用款項，而係因亞太公司之公司帳戶遭客戶聲請扣押，乃依上訴人之建議將亞太公司之營收悉數存入系爭乙存帳戶，並由上訴人另提供系爭甲存帳戶供亞太公司使用，惟因兩造、亞太公司，均有匯款存入系爭乙存帳戶而與該帳戶原有之款項混同，故上訴人主張該帳戶內款項均為其所有，與事實不符。又伊為亞太公司之負責人，雖於93年至94年期間，因上訴人之請求，委由上訴人負責該公司之決策及經營，但亞太公司之存款並不因此即可視為上訴人之存款。從而，伊取用系爭2帳戶內之款項，並非即取用上訴人之存款。況兩造間確未成立消費借貸之合意，而上訴人復不能舉證證明其有基於保證人之地位為伊償還債務或其他支出，兩造亦未成立任何委任契約，故上訴人依保證人之代位權、委任、無因管理、不當得利之法律關係為請求，均屬無據等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人7,982,741元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人1,353,920元及自97年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣願以現金或等值之日盛商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造均不爭執其等前為男女朋友同居關係，上訴人曾將系爭乙存帳戶及系爭甲存帳戶提供被上訴人及亞太公司使用，使用期間均自93年11月26日起至94年8月29日止，系爭乙存帳戶兩造及亞太公司均有資金進出該帳戶；系爭甲存帳戶則因上訴人於94年8月29日之前已預先交付部分支票予台新建北分行供清償被上訴人貸款之用，故被上訴人於94年8月29日後仍因上開支票之兌領而有取用該帳戶款項等情（見原審卷第3卷第17頁之言詞辯論筆錄及本院重上更㈠字卷第1卷第211頁之上訴人民事準備書㈣狀），復有上訴人提出之系爭乙存帳戶交易明細及系爭甲存帳戶支票存款對帳單為證（見原審卷第1卷第32頁至第74頁、第76頁至第79頁），堪信為真實。至上訴人主張其因借被上訴人及亞太公司使用上開帳戶，而得依消費借貸關係、保證人之代位權、委任、無因管理、不當得利之規定，請求被上訴人給付9,336,661元，是否有據，則說明如下：
（一）經查上訴人主張被上訴人於系爭乙存帳戶取用8,451,661元，但僅存入264,800元，故應償還其借款8,186,761元，就系爭甲存帳戶支出1,149,900元之票款，但未存入任何款項，故應償還其借款1,149,900元，總計9,336,661元，並以其在原審所提出之附表9（下稱原審附表9─見原審卷第2卷第256頁至第278頁）、附表10（下稱原審附表10─見原審卷第2卷第279頁至第280頁）及在本院前審針對上開附表9之更正而提出之附表2（下稱前審附表2─見本院重上字第492號卷第93頁至第94頁）所列之明細，說明系爭乙存帳戶之存取款內容；及以其在原審所提出之附表12（下稱原審附表12─見原審卷第3卷第21頁）及在本院前審針對原審附表12之更正而提出之附表3（下稱前審附表3─見本院重上字第492號卷第95頁）所列之明細，說明系爭甲存帳戶之存取款內容。惟均為被上訴人所否認，除抗辯系爭甲存及乙存之帳戶存款並非全為上訴人所存入，以及兩造並無消費借貸合意外，復辯以原審附表9及附表12之內容業經兩造在原審言詞辯論時表示不爭執，上訴人不得於上訴後再為爭執及更正。惟按對事實之不爭執雖可視同自認，但仍不能斷定當事人必無爭執之意，故為保護該當事人之利益，當事人於言詞辯論終結前，仍可隨時為追復爭執之陳述，即在第一審未為爭執，於第二審言詞辯論終結前，仍得隨時追復之（最高法院75年度台上字第2415號判決參照）。故被上訴人所為原審附表9及12內容不得再為爭執及更正之抗辯，尚非可取。至上訴人主張被上訴人有原審附表9、前審附表2所示之提領系爭乙存帳戶8,451,561元，但僅存入264,800元，故借貸8,186,761元；及有原審附表12、前審附表3所示使用系爭甲存帳戶之支票，並以系爭甲存帳戶支付票款1,149,900元，但從未存入任何款項入帳，總計自系爭2帳戶借貸9,336,661元之事實，是否可取，則分別說明如下：
1.被上訴人雖不爭執有提領達8,451,561元之事實（見本院重上更㈠字卷第2卷第28頁至第29頁之答辯狀），但否認有向上訴人借款，並抗辯系爭乙存帳戶內之款項並非均為上訴人所有，乃亞太公司所有等語。經查上訴人提出之前審附表2雖記載上訴人於系爭乙存帳戶存入總額17,763,388元，取用總額8,394,450元，亞太公司則存入總額20,887,836元，取用總額20,470,824元（見本院前揭重上字卷第94頁）。惟查上訴人係將兩造有爭執之原審附表10所列自訴外人陳張素珠（即上訴人助理 陳智偉 之母親）帳戶匯入之款項15,644,400元（見原審卷第2卷第280頁）及部分亞太公司之存款1,218,488元（見前審附表2所列之2筆10萬元、5,188元、1,013,300元）逕自改列為上訴人所存入，再加計原審附表9所列上訴人之存入款總額900,500元（見原審卷第2卷第278頁），而得出上開17,763,388元之結果。但被上訴人否認原審附表10所列陳張素珠帳戶存入之款項為上訴人所有，並抗辯：上開原審附表10所載訴外人陳張素珠匯入之款項乃亞太公司所有，且原審附表9編號309所列94年2月23日存入之10萬元、編號874所列94年7月6日存入之1,013,300元（見前審附表2），亦非上訴人所存入等語（見本院重上更㈠字卷第2卷第28頁至第29頁之答辯狀，該答辯狀不爭執另筆94年3月1日存入之10萬元為上訴人所存入）。故此處應探討者厥為：①原審附表10所列款項總計15,644,400元，究為上訴人所有抑亞太公司所有？②原審附表9編號309及874所列之款項是否為上訴人所有？爰說明如下：
①被上訴人抗辯亞太公司除經營停車場業務外，尚辦理小額
信用貸款業務，且為區隔亞太公司之停車場收入及小額信用貸款收入（下稱小信收入），乃將小信收入存入陳張素珠設於聯邦銀行新莊分行帳號000000000000號帳戶，或先存入上訴人擔任實際負責人之聯銀財務管理有限公司（下稱聯銀公司）之帳戶，再經由聯銀公司匯入陳張素珠之上開帳戶，故由陳張素珠上開帳戶匯入系爭乙存帳戶內之款項，乃亞太公司之小信收入，並非上訴人所有等語，業據其提出亞太公司與客戶簽訂之貸款委託合約書、亞太公司之轉帳傳票及請款單為證（見原審卷第2卷第5頁至第58頁），而證人即原任職亞太公司財務主管 吳麗蘭 亦在另案臺灣臺北地方法院96年度訴字第417號偽造文書案件到場證述：伊自92年間至亞太公司服務至94年11月5日止，亞太公司有經營小額信貸業務，亞太公司每月營收係存入上訴人之帳戶，又聯銀財務管理有限公司（下稱聯銀公司）代亞太公司收取之小額信貸收入亦在上訴人之指示下存入陳張素珠之帳戶，此乃因亞太公司及被上訴人的帳戶有被假扣押，上訴人說不要再存到彼等之帳戶，叫伊存至陳張素珠之帳戶。且因亞太公司業經銀行拒絕往來，無法申請到票據，故借用上訴人之甲存帳戶支票，並於使用支票後再把錢轉至上訴人的甲存帳戶內以支付票款之兌領等語（見本院依職權調閱之上開刑事卷第1卷第109頁至第111頁，及原審卷第2卷第61頁至第66頁），核與被上訴人在上開刑事法院審理時提出之聯銀公司現金流量表所載項目相符（見上開刑事卷第1卷第36頁至第45頁，及本院卷外放之證物冊），堪認亞太公司確有將其小信收入存入陳張素珠之帳戶，以及上訴人之甲存帳戶。上訴人雖陳稱：陳張素珠帳戶轉入其所有系爭乙存帳戶內之款項，並非亞太公司匯入陳張素珠帳戶之小信收入，而係其以 黃俊傑 名義設立，但由其任實際負責人所經營之聯銀公司之信貸業務收入云云。惟查聯銀公司係於94年5月17日始經核准設立登記，開始營業（見原審卷第2卷第211頁所附之營利事業登記證），而原審附表10所示陳張素珠帳戶匯入系爭乙存帳戶之款項有34筆（金額總計10,661,400元）係於93年12月6日至94年5月10日之期間完成，僅有12筆（金額總計4,983,000元）係聯銀公司設立後之94年5月18日至94年8月8日之期間完成（見原審卷第2卷第279頁至第280頁），故縱認聯銀公司成立後有信貸業務之收入，亦不包括上開93年12月6日至94年5月10日期間之款項，況聯銀公司於94年5月間至6月間並無任何銷售額（見原審卷第2卷第213頁之營業人稅額申報書），益證原審附表10所載陳張素珠帳戶匯入之款項在94年6月底以前者應屬亞太公司之收入，並非聯銀公司之收入。故上訴人主張原審附表10之陳張素珠帳戶存入款項為其所有，即與上開說明不符。故應認上訴人主張原審附表10所載94年6月底前之金額13,783,400元（即94年5月10日之前款項10,661,400+94年5月10日後至94年6月底之款項3,122,000＝13,783,400元）部分為其所有云云，並非可取。證人即原亞太公司總經理陳智偉雖在原審到場證述聯銀公司係於核准設立前即先行經營信貸業務，並借用其母親陳張素珠之帳戶存取收入，於設立登記後聯銀公司之信貸收入除存入其自己公司帳戶外，亦會使用陳張素珠之帳戶，陳張素珠之帳戶內存款均係聯銀公司小額信用貸款之收入，沒有其他款項會存入，且聯銀公司不會有幫亞太公司代收小額信貸業務收入的情形等語（見原審卷第3卷第33頁至第37頁言詞辯論筆錄）。惟查陳智偉於92年12月間至亞太公司服務，擔任上訴人之特助（上訴人當時任亞太公司總經理職務），且在之前即已認識上訴人，係應上訴人之邀而至亞太公司服務，並於上訴人離開亞太公司另投資聯銀公司後，於93年間改任亞太公司總經理（見原審卷第3卷第31頁之言詞辯論筆錄及本院重上更㈠字卷第2卷第78頁反面至第79頁之準備程序筆錄），如再參諸其將其母親陳張素珠之帳戶自93年間起即借予上訴人使用等情（同上卷頁），堪認其與上訴人關係極密切，故已難期其證詞客觀公正而無偏頗。次查其既係亞太公司總經理，對於聯銀公司有無代收亞太公司小額信用貸款收入情形，應知之甚稔，惟其竟證稱：聯銀公司不會有幫助亞太公司或代收小額信貸業務收入情形（見原審卷第3卷第36頁之言詞辯論筆錄），顯與前揭證人吳麗蘭在刑事法院證稱：聯銀公司有代收亞太公司小額信貸收入等語及吳麗蘭所製作之聯銀公司現金流量表之記載不符，亦與上訴人在原審自承被上訴人或亞太公司曾短期承作小額信貸業務，並由聯銀公司代收信貸收入及結算後轉付被上訴人等語（見原審卷第2卷第77頁至第78頁之民事準備書㈠暨變更聲明狀）不符。益見證人陳智偉之證詞並非客觀公正，自不得僅據其證詞為有利於上訴人此部分主張之認定。至證人陳智偉雖另指證人吳麗蘭所制作之現金流量表上有關代收亞太公司小額信貸業務收入，與事實不符，上開記載僅是為了要增加銀行對亞太公司之信心，方便亞太公司未來向銀行貸款到期的換約云云（見本院重上更㈠字卷第
2卷第79頁及第81頁準備程序筆錄）。惟查亞太公司在93年至94年間所有帳戶均遭債權人假扣押，此為兩造所不爭執，故如無現金流量表所載之小額信貸收入，竟予虛偽記載，反增加債權人追索之可能，是依常理亞太公司應無容許聯銀公司為此種虛偽記載方式以增加對銀行之信心。況現金流量表乃針對短期資金支應能力之參考，而查亞太公司向銀行之借款均非短期且金額均屬千萬元以上之鉅大款項（見本院前審卷第40頁至第60頁之銀行借款資料），故銀行評估亞太公司之償債能力顯非以上開僅有數拾萬元代收款之現金流量表為依據，而應係亞太公司所提供之擔保品以及有資力之連帶保證人，此由證人陳智偉在本院亦自承事實上並無印象有提供現金流量表予往來銀行參考等語（見本院重上更㈠字卷第2卷第81頁之準備程序筆錄）亦可證。因此，證人陳智偉上開否定證人吳麗蘭之所云，實不足取。
②上訴人主張原審附表9編號309、874所列之款項，即94年2
月23日存入之10萬元及94年7月6日存入之1,013,300元，均為其所存入，亦為被上訴人所否認。經查上開編號874之款項本經上訴人在原審自認係被上訴人所承作之小額信貸收入，由其代收後再自聯銀公司在日盛銀行新莊分行帳戶匯款363,300元及由陳張素珠在聯邦銀行新莊分行帳戶匯款65萬元至被上訴人帳戶內，被上訴人再於94年7月6日匯入系爭乙存帳戶等情，並有其提出註明為被上訴人存入之取款憑條為證（見原審卷第2卷第77頁至第78頁之民事準備書狀㈠暨變更聲明狀及第141頁之取款憑條），故上訴人於本院再改稱：上開2筆匯款均為其所有，應認係其存入系爭乙存帳戶云云（見本院前審卷第94頁之附表說明），已有前後陳述不一之情形。況如前述，被上訴人及其所經營之亞太公司確有承作小額信貸業務，且由聯銀公司代收客戶所交付之費用，以及借用陳張素珠帳戶存放上開小額信貸收入之事實，故上訴人在原審所自認之內容顯較符合上開事實，應為可取。而上訴人就其事後翻異之詞，則始終不能舉證證明上開存入被上訴人帳戶內之款項確係上訴人個人所有之財產，則上訴人此部分所云，即難信取。至編號309部分之現金收入10萬元，上訴人亦在原審始終自認係亞太公司存入之現金（見原審卷第2卷第77頁之準備書狀及第94頁、第262頁之附表及第3卷第17頁之言詞辯論筆錄），則其於本院再改稱上開10萬元係上訴人所存入者，乃暫收上訴人所經營之聯銀公司股本（見本院前審卷第93頁之附表說明）云云，亦屬前後陳述不一。且查聯銀公司係於94年5月17日始經核准成立，僅有1名股東黃俊傑，股東出資為現金120萬元，並全數於94年5月4日存入華南銀行龍江分行000000000000號帳戶內，業經本院向新北市政府函調聯銀公司登記案卷查核明確（見本院卷外放證物卅所附上開資料影印本）。故上訴人主張上開10萬元乃聯銀公司股本，且為其所有云云，亦非可取。
2.承上，上訴人於系爭乙存帳戶存入之款項充其量僅堪認有2,861,500元（即原審附表9所載上訴人存入總額900,500元+前審附表2更正表所列94年3月1日存入款100,000元+原審附表10所列94年7月至94年8月8日之款項1,861,000元＝2,861,500元），惟顯不足以支應其自己所取用之8,394,450元（見本院前審卷第94頁附表2更正表所載上訴人取用總額），更何況被上訴人所取用之8,186,761元（即前審附表2更正表所列被上訴人取用款總額8,451,661元-上開更正表所列被上訴人存入款總額264,800元＝8,186,761元），故上訴人主張被上訴人於系爭乙存帳戶內向其借款8,186,761元，即非可取。上訴人雖另主張其為亞太公司之實際負責人，故亞太公司之款項均為其所有云云。惟查亞太公司係於86年3月27日由經濟部核准設立，乃股份有限公司之組織，為獨立法人，且設立時之負責人即為被上訴人，業經本院向經濟部分商業司調取該公司登記案卷查明屬實（見本院卷外放證物卅所附之影印本），惟兩造係於92年間始相識，此為兩造所不爭執，故尚難認被上訴人僅係亞太公司之登記名義負責人。而上訴人復不能提出任何實際出資證據資料以供憑認亞太公司全部資產均為其所有，則上訴人所為亞太公司為其實際經營，該公司之收入即為其收入之主張，仍不足取。
3.末查上訴人主張其有交付系爭甲存帳戶支票予台新建北分行，代被上訴人清償向該分行之貸款，共計1,149,900元，故被上訴人應依消費借貸之法律關係償付其上開借款，惟為被上訴人所否認。經查依原審附表12及前審附表3所示，上訴人主張系爭甲存帳戶支出之款項係於94年9月28日以後5筆各229,980元之銀行貸款（見原審卷第3卷第21頁及前審卷第95頁），惟查上訴人於94年9月16日存入用以支付上開款項之1,692,316元，乃自系爭乙存帳戶於94年8月29日之結餘款轉帳而來，業經上訴人自承明確（見本院重上更㈠字卷第1卷第209頁至第210頁之民事準備書㈣狀），而如前述，上訴人在系爭乙存帳戶之存入款充其量僅有2,861,500元，惟其取用款已達8,394,450元（見前審卷第94頁之原審附表3），故上開1,692,316元結餘款顯非上訴人所有，則上訴人主張系爭甲存帳戶被上訴人所取用之1,149,900元，係其借予被上訴人云云，亦與事實並不相符，誠不足取。
（二）綜上，上訴人在系爭乙存帳戶之存入款既僅2,861,500元，則其自無可能代被上訴人清償任何銀行貸款或其他支出，故其主張依連帶保證人之代位權、委任、無因管理、不當得利規定，請求被上訴人清償8,186,761元，仍非有據。此外，系爭甲存帳戶內之存款1,692,316元並非上訴人所有，已如前述，故上訴人主張依保證人之代位權、委任、無因管理、不當得利等規定，請求被上訴人清償1,149,900元，亦非有據。
四、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係、連帶保證人之代位權、委任、無因管理、及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付7,982,741元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及追加請求被上訴人給付1,353,920元及自97年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬無據，不應准許。從而，原審就上開7,982,741元本息部分之請求，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
至上訴人追加之訴部分之假執行聲請，亦因其訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年6月28日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。